臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,侵上訴,8,20220426,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度侵上訴字第8號
上 訴 人
即 被 告 曾國軒


選任辯護人 陳韋樵律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院109年度侵訴字第55號，中華民國110年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第3289號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與代號AV000-A108292 之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）為6 、7 年之鄰居。

甲○○明知A 女為中度智能障礙者，且在與A 女接觸之過程中，已察覺A 女對於日常生活事務之理解、處理能力均不及常人，對於性方面之認知能力以及同意或拒絕猥褻、性行為之自主決定能力，有相當之缺陷，竟分別基於乘機性交之犯意，利用A 女因上開心智缺陷而不知抗拒之狀態，於民國108 年3 月8 日、同年4 月13日、同年4 月19日、同年6 月22日、同年9 月13日、同年9 月14日、同年10月10日，乘A 女之母親（下稱B 女）外出工作之際，以車牌號碼00-0000 號自用小客車或車牌號碼000-000 號普通重型機車，搭載A 女至高雄市○○區○○路000 號之金銀島汽車旅館內，先脫下A 女衣物，撫摸、吸吮A 女之胸部，再以陰莖插入A 女陰道內，對A 女性交共7 次得逞。

嗣B女察覺A 女有異，詢問A 女並報警處理後，始悉上情。

二、案經A 女訴由高雄市政府警察局（下稱市警局）苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

查被告甲○○係涉犯刑法第225條第1項之罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人之身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人A女以及告訴人母親B 女之姓名、年籍等足資識別告訴人身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、證據能力之部分：

（一）證人即告訴人A 女於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經辯護人爭執證據能力。

本院審酌證人即告訴人已於原審審理中到庭作證，且其於原審審理中所為之證述與警詢陳述內容，就本案涉及之重點人、事、物並無明顯不符之處。

又證人即告訴人固就細節部分前後證述略有出入，然參諸其為中度智能障礙者，且經臨床心理衡鑑後認其目前整體智能表現落在中重度智能障礙之水準，就時序、次數、頻率之記憶力有限，表達案件脈絡的能力亦有不足乙情，此有高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）109 年6 月22日高市凱醫成字第10971063300 號函暨精神鑑定書（下稱精神鑑定書）1 份在卷可稽（見偵卷第97頁）。

是其對於各次案發細節難以為完整、一致、連續之證述，要屬合理範疇，難認有性侵害犯罪防治法第17條、刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之情形存在。

本院審酌上情，認並無再說明其警詢所為陳述有無可信之特別情況而引用其於警詢中陳述之必要。

依刑事訴訟法第159條第1項前段規定，認證人即告訴人於警詢之陳述，無證據能力。

（二）本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，除前開部分外，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○固坦承其與告訴人為鄰居，2人於108年9月14日，在金銀島汽車旅館有發生性交關係1次，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：我與A 女是男女朋友，我只有跟A 女發生性交關係1次，A 女對性行為有認知，並且同意發生性行為，性行為過程中，A 女除吃餅乾，還要求被告不要賭博、抽菸、喝酒，可見告訴人並無因心智缺陷而不知抗拒云云。

經查：

（一）被告與告訴人為6 、7 年之鄰居，明知告訴人為智能障礙者，行為、表達能力均與正常人明顯有異，且其分別於上揭時間，以上揭汽、機車接送告訴人至上揭地點，以上開方式對告訴人為7 次性交行為等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱（見警卷第2-5頁，偵卷第31-34頁，原審卷第57-67、111-112頁），並有告訴人A 女繪製之人體圖示、2019年年曆表、告訴人繪製之金銀島汽車旅館位置圖、代號AV000-A000000 號之真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表各1 份，以及車輛詳細資料報表、性侵害案件被害人調查表（一）、（二）各2 份、金銀島汽車旅館投宿及退房紀錄翻拍照片4 張、旅館網頁照片及房內攝影照片2 張在卷可稽（見警卷第20-21、25-26、44-45頁，偵卷第127 頁），堪信為真正。

（二）被告於本院審理中翻異，改稱：我只有於108年9月14日，在金銀島汽車旅館，與A 女發生性交關係1次云云。

惟被告確實於事實欄所載日期，在金銀島汽車旅館，與A 女發生性交關係7次等情，迭據被告於警、偵詢及原審供述明確，並有金銀島汽車旅館投宿及退房紀錄可以佐證，業如前述。

又告訴人A 女於原審已到庭證述被告曾對其為性交行為等情甚明，另證人即里長吳明憲於偵查中亦證述：A 女跟我講被被告強姦4至5次，她講的時間、地點，有時候會混亂，因A 女有智能上的問題，時間概念容易混亂等語甚明( 見偵卷第56頁)。

雖告訴人A 女因智能障礙而無法清楚記憶並正確描述與被告為性交行為之時間、地點及次數(詳如後述)，但被告前開自白，除告訴人A 女及證人吳明憲之證詞外，尚有汽車旅館之投宿及退房紀錄可佐。

足見其前開任意性之自白與事實相符，自得採為認定被告犯行之證據。

被告另辯稱：金銀島汽車旅館的7次入住紀錄，有的是我和女友符瑞芬去的云云。

但被告於偵查中已明確供述：和符瑞芬(筆錄誤載為胡雪芬)發生性行為都是星期日，我休息的時候，我和A 女大約都是星期六去等語(見偵卷第34頁)，此部分亦經證人符瑞芬於偵查中證述無訛(見偵卷第123頁)，堪予採信。

而事實欄所載7次性交日期均非星期日，應與符瑞芬無關，被告此部分所辯，無可採信。

（三）告訴人為中度智能障礙者，領有身心障礙證明，且經財團法人台灣省高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）、凱旋醫院分別進行心理衡鑑結果顯示，告訴人整體智能表現落在中重度智能障礙水準(非語文智商=35，全量表智商=44)，整體認知功能有嚴重缺損，整體適應行為表現亦為非常低下水準，僅有基本的日常生活能力，其餘如獨立生活及學習能力均為非常低下水準等情，此有慈惠醫院109 年4 月17日109 附慈業字第1090952 號函暨病歷資料影本（下稱慈惠醫院病歷）、精神鑑定書各1 份附卷可佐（見偵卷第67頁、第79至101 頁、偵卷卷末彌封證物袋）。

此部分之事實，亦堪認定。

（四）告訴人因中重度智能障礙，以致其對於性方面之認知能力，以及同意或拒絕猥褻、性行為之自主決定能力，有相當之缺陷，故不知抗拒被告對其所為之性交行為。

理由如下：1.證人即告訴人於原審審理中證稱（證人於原審審理中之證述，全程均由司法詢問員協助就交互詰問之問題，以較單純、直接之方式分段詢問證人，下同）：（問：「曾仔」〈即被告，下同〉和你發生什麼事？）那裡，他摸我的奶（證人以手比自己下體及胸部）；

（問：他是先拿錢給你，還是摸完你後才拿錢給你？）他叫我替他生小孩；

（問：你警詢中陳述被告有把你的衣服脫掉，脫掉之後有親你的嘴巴及胸部，還有用陰莖插入你尿尿的地方，是在飯店床上，你有無印象？）只有我老公可以；

（問：你喜歡「曾仔」對你做這些事嗎？）我沒有要讓他做這些；

（問：你喜歡他對你做這些事嗎？）（證人搖頭）我小舅舅會生氣喔；

（問：你知道「曾仔」有無交女朋友？）交我。

里長叔叔要把他趕出去；

（問：你和「曾仔」是否為男女朋友？）不是。

我是老公的女朋友；

（問：你先生是誰？）大陸的；

（問：你為何要和「曾仔」去飯店？）他叫我跟他生孩子；

（問：你有無想要和「曾仔」生小孩？）（證人頭別向旁邊）不要；

（問：不要，你為何還要跟他去？）去帶路阿嬤家；

（問：你說不要和他生小孩，為何還和他去飯店？）我女兒出嫁；

（問：你說不要和「曾仔」去飯店？）祖先叫我生的；

（你知道男朋友是什麼意思？）繼續生小孩等語（見原審卷第215 頁、第221 至222 頁、第225 頁、第232 至233 頁、第235 頁）。

可見依告訴人之理解能力，其知悉性行為將導致生子之結果，然除此之外，其未能進一步闡述性行為在社會生活及人際關係方面之意義。

又告訴人雖提及只有老公可以對其為性行為，惟其又證述被告並非其男朋友或老公，而經追問其與被告為性行為之理由，告訴人語焉不詳，未為正面答覆，堪認告訴人雖就性行為、男女朋友、老公老婆此等概念有所認知，然其就此等關係之人發生性行為，可能係基於生子以外之其他社會意義，理解甚為淺薄，甚或無法理解。

證人即司法詢問員楊婷雯於原審審理中亦證稱：告訴人對性行為的理解應該是知道碰觸生殖器或胸部等私密的地方，會連結到生小孩，以告訴人今日的證述，有提到男朋友是連結到生小孩；

至於對於性行為的社會意義，通常是男女互有好感、穩定交往甚至共組家庭，兩情相悅，沒有辦法做出明確評估；

以告訴人的智能狀況，她應該沒有辦法理解性交易等語甚明（見原審卷第239 至240 頁）。

足見告訴人因其中重度智能障礙，以致對於性方面之認知能力相當欠缺，甚為明灼。

2.告訴人之心理衡鑑過程及結果顯示：告訴人就性知識之問題，僅能表示性器可以拿來生小孩；

其整體智商表現係落在中重度智能障礙之水準（非語文智商＝35，全量表智商＝44），整體認知功能嚴重缺損，整體適應行為表現亦為非常低下水準，僅有基本的日常生活能力，其餘如獨立生活及學習能力均為非常低下水準；

其面對熟識對象容易順從配合，口慾強為其弱點，無能力迴避危險情境等情，此有慈惠醫院病歷、精神鑑定書各1 份在卷可憑（見偵卷第91至93頁、第97頁、偵卷卷末彌封證物袋）。

益證告訴人因中度智能障礙，以致其對事物之認知，僅能滿足基本之日常生活，遑論其尚能對於性行為、性自主等較為深層之社會意義等面向有所理解，並進而有完足之性行為自主決定能力。

3.被告與告訴人為性行為時，告訴人曾經表示想要報警，且本案案發後，告訴人提及此事或被告時，有害怕、悲傷、生氣等負面情緒反應乙情，業據證人即告訴人於原審審理中證稱：（問：何時認識「曾仔」？）叫他趕快把「曾仔」抓起來；

（問：你可不可以告訴法官你剛剛比下面還有胸部，是發生什麼事情？）這裡，還有這裡。

他很欠揍；

（問：用陰莖插入你尿尿的地方時，你有說要報警？）對。

等語（見原審卷第214 至215 頁、第229 頁）。

衡諸告訴人因中度智能障礙之故，性格幼稚，會直接表達喜好或厭惡等情緒（見偵卷第97頁），故其所為之情緒反應，當係其親身經歷後之感受，應無可能憑空編撰捏造、假意憤怒或悲傷以構陷被告，故告訴人上開證述內容有相當之可信性。

佐以證人楊婷雯於原審證稱：（問：以你和告訴人接觸之情形，告訴人有無辦法說謊或陷害別人？）雖然告訴人為中度智能障礙，她仍可以清楚表達她的需求，包含生理需求、喝水、休息這些，她的情緒喜好也可以明顯表現出來，所以她應該不會輕易說謊或陷害別人，她的想法其實是她真實的經驗，喜歡或是厭惡都是根據她自己的生活經驗來表現。

可以從「曾仔」跟告訴人發生碰觸胸部及下體的事件，明顯看到她陳述過程不管眼神、肢體動作都是不高興、有情緒的，甚至她自己口語也提到說對方不要交保，希望抓去關，所以可以理解到「曾仔」對她做這件事情，是她討厭的等語（見原審卷第240 至241 頁）；

證人即里長吳明憲於偵查中亦證稱：108年11月15日13時30分許，告訴人之母親B 女載著告訴人到我的服務處，B 女跟我說告訴人遭被告欺負，我很自然地問告訴人，你是怎樣的情況遭被告欺負，告訴人就一直哭，哭了約3 至5 分鐘，不回答，經我緩和告訴人的情緒後，我跟告訴人說你這樣哭我沒辦法幫你，你要老實跟我講，告訴人邊哭邊看B 女，我就問告訴人，你是不是不願意讓B 女知道，告訴人就點頭，哭得更激動，我就示意請B 女離開，B 女走出去後我跟告訴人說你不要哭了，請她跟我講實情。

告訴人有跟我說她遭被告強姦4 至5次等語（見偵卷第56頁）。

足見案發後告訴人對本案事件之反應，均呈現創傷後相關之憤怒、悲傷、害怕等負面情緒，已可認定。

4.案發後，告訴人於109年3月12日經凱旋醫院精神鑑定，鑑定經過，告訴人說「曾阿」會到機構找她，「我現在都不敢去機構，曾阿會去找我，我都叫郭老師來，我看到郭老師來就不會怕了」；

告訴人講到性侵事件時，表情會從嘻笑幼稚變得嚴肅難過，也會生氣嫌犯欺負她，但因認知功能不足的緣故，無法陳述事件經過，也無法描述心情或相關的情緒表達字眼，而較複雜的事件組織重建、抽象思考等，告訴人似乎無法了解與表達；

詢問「曾阿」曾對告訴人做什麼時，告訴人則指著下體、胸部及嘴，並表示「想拿掃把把他趕走」；

對於詢問告訴人案件後有何不舒服，告訴人表情變得嚴肅，表示不要再提這些、不要再問了，會做惡夢，至於夢到什麼則不願再予回應；

綜合卷宗、慈惠醫院病歷及會談內容發現，告訴人雖無法自陳感受及想法，但提及案件及過去被傷害的內容，會以拒絕再談論、表情變嚴肅、情緒欠穩等反應顯現，顯示告訴人對親身經歷的事仍可感知情緒，唯表達受限；

鑑定結論：案主(即告訴人)呈現若干可能是「創傷後壓力症候群」之症狀，例如作惡夢、 談到加害人會做惡夢等「創傷經驗再現」症狀；

會害怕加害人，為了避開加害人，不敢去機構（仁武方舟）、不要來凱旋醫院，另外案主也表示現在都不敢出院，壞人很多，壞人有傷害自己和妹妹等「持續避免創傷事件相關刺激」之症狀；

還有談到該事件表情變嚴肅、情緒難過、不願再多談等「創傷相關的負向認知及情緒」之症狀；

以及案發後住慈惠醫院時的易怒、情緒欠穩等「驚覺反應」之症候，不排除案主有「創傷後壓力症候群」，但因案主的 智能障礙，無法進一步陳述相關症狀或表達其情緒感受，導致無法明確地確定是「創傷後壓 力症候群」之症狀等情，有凱旋醫院109年6月22日函附精神鑑定書1 份在卷可考（見偵卷第87頁、第89頁、第91頁、第97頁）。

據上各情，由案發後告訴人各種身心受創之情緒表現觀之，自難認告訴人與被告為性行為，係基於性自主所為之決定至明。

5.辯護人辯以：被告與告訴人性行為之過程中，告訴人有命令被告不要賭博、抽菸、喝酒，並親密稱呼被告「曾阿」，告訴人也會跟被告要醫療費，又跟被告說，不要跟她媽媽講他們有去旅館的事情，否則她媽媽會再跟被告拿新臺幣(下同)2000元，可見被告與告訴人為男女朋友關係，告訴人對性行為有認知並且同意與被告發生性行為云云。

然依告訴人之智能程度，告訴人未能理解性行為之意義，亦無完足之性行為自主決定能力，已經鑑定明確，業如前述。

因此，縱認告訴人於與被告為性交行為時，有辯護人所指前開舉止，亦無從據以推論告訴人係同意與被告發生性行為。

況據慈惠醫院病歷記載，告訴人平時即有命令他人之習慣（見偵卷卷末彌封證物袋），自難因此逕為被告有利之認定。

再由被告供述告訴人某次性行為半途，突然自行拿餅乾吃，又向被告表示其欲喝飲料，由被告給予告訴人喝飲料後，再繼續對告訴人為性行為等情（見原審卷第371 頁），核與上開鑑定意見所載：告訴人面對熟識對象容易順從配合，口慾強為其弱點，無能力迴避危險情境等情相符。

益徵告訴人確係宥於其中度智能障礙，以致其對於外界事務之知覺、感受與理解能力確有障礙，無法明白知悉性行為之意義而不知抗拒甚明。

（五）被告利用告訴人因心智缺陷而不知抗拒之狀態，對告訴人為性交行為，詳述如下：1.被告自承：我跟告訴人是鄰居，我們認識約6 、7 年。

我知道告訴人的智能有狀況，跟平常人不太一樣，我覺得她什麼事情都會跟別人講很老實，行為像小孩子一樣，看得出來告訴人為智能障礙者等語（見警卷第2 至3 頁反面）。

可見被告明知告訴人為智能障礙者，且在與告訴人接觸之過程中，知悉告訴人對於日常生活事務之理解、處理能力均顯不及常人，僅有兒童之程度。

又被告明知上情，卻對告訴人為性交行為，並在性交過程中配合告訴人吃零食、喝飲料之需求，事後給予告訴人金錢，要告訴人不要亂說話等情，業據證人即告訴人於原審審理中證述：飯店有飲料、礦泉水，被告有拿很多錢給我，被告拿錢去給我買餅乾，被告有拿1,000 元給我等語屬實，並有旅館房內攝影照片1 張附卷可憑，亦為被告所自承（見警卷第4 頁正面、第26頁正面，原審卷第216 頁、第223 頁、第226 頁、第228 頁、第371 頁）。

足證被告有利用告訴人中度智能障礙，對生活事務包含性方面之認知能力、性行為自主決定能力均有欠缺之情形下，配合給予零食、飲料滿足告訴人之口慾，給予告訴人金錢安撫告訴人，並要求告訴人不得對外宣揚等手段，對告訴人性交得逞，至為明灼。

2.被告雖辯稱：我與告訴人是男女朋友云云。

然觀諸被告於警詢、偵查中均自承與告訴人係鄰居，其女朋友為符瑞芬等語（見警卷第2頁、第4 頁，偵卷第31頁、第33頁）。

衡情倘被告與告訴人為男女朋友，其何須隱藏對其有利之事項，直至原審審理中方改口。

顯見被告此部分所辯，為事後臨訟卸責之詞，且無佐證，洵非可採。

（六）綜上所述，被告明知告訴人為智能障礙者，且與告訴人有長期相處之經驗，自知告訴人對性知識理解低落，亦無完足之性行為自主決定能力，仍利用告訴人心智缺陷而不知抗拒之狀態，基於乘機性交之犯意，分別於上開時、地、方式，對告訴人為7 次性交行為，被告7 次行為該當刑法第225條第1項乘機性交犯行，已臻明確。

辯護人聲請勘驗被告私下側錄之性愛光碟內容（此部分未據告訴），以證明告訴人有被告及辯護人所述行為，足以證明告訴人並無因心智缺陷而不知抗拒之情形云云。

然縱使告訴人於性行為過程中，有吃餅乾及命令被告不要賭博、抽菸、喝酒，且跟被告說不要跟告訴人之母親講他們去旅館之事均為真，仍無從證明告訴人並無因心智缺陷而不知抗拒，此業經說明如前。

本案事證既已明確，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認無勘驗被告私下側錄之性愛光碟之必要，附此敘明。

（七）綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，均係犯刑法225 條第1項之乘機性交罪。被告撫摸、吸吮告訴人胸部之猥褻行為，均為其上開性交行為之階段行為，均不另論罪。

被告上開7 次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（二）辯護人雖為被告主張依刑法第59條減輕其刑並諭知緩刑云云。

然查，被告為智識成熟之成年人，其與告訴人係鄰居，明知告訴人為智能障礙者，其案發時亦另有女朋友，竟仍未能克制自己之性衝動，利用告訴人因心智缺陷而不知抗拒，趁B 女不在家時，乘機對告訴人為7 次乘機性交行為，侵害告訴人之身心健康、性自主權，犯後猶否認犯行，並無悔意，犯罪情節非輕，客觀上難認被告有情堪憫恕之情事。

被告自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，亦不符合諭知緩刑之要件。

三、原審認被告罪證明確，並審酌被告與告訴人為6 、7 年之鄰居，在已另有女朋友之情形下，仍為滿足己身慾念，竟無視告訴人為身心障礙者，智能、理解能力較常人為低，難以有周全心智保護自身權益，利用告訴人心智缺陷不知抗拒，於上揭時、地，對告訴人為7 次性交行為，所為戕害A 女之身心健康及其性自主決定權，應予非難。

又被告犯後矢口否認犯行，至今尚未與告訴人達成和解，獲得告訴人之原諒，犯後態度不佳；

惟念及被告無前科，素行良好；

兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，其於原審審理中自陳之學歷，以及家庭生活經濟狀況（因涉個人隱私，詳見原審卷第373 頁）等一切情狀，就被告所犯7 罪，各量處有期徒刑3年10月。

復審酌被告所犯各罪之罪質相同、時間間隔、法益侵害之程度，暨其整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行有期徒刑4年6月。

四、本院審理後，認原判決認事用法，核無不合，量刑及定執行刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫強
法 官 鄭詠仁
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
書記官 王居珉
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第225條第1項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。