臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,侵聲再,3,20220428,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
111年度侵聲再字第3號
再審聲請人
即受判決人 何培文



上列聲請人因妨害性自主等案件，對於本院110年度侵上訴字第48號，中華民國110年11月2日第二審確定判決（原審案號：臺灣屏東地方法院109年度侵訴字第30號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第5658號、107年度偵字第5775號、107年度偵字第7127號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請再審意旨略以：㈠原判決認定再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）甲○○犯乘機性交罪所依據之證據，除聲請人於警詢中之自白外，僅足認定○○○飯店之環境，或被害人A女（真實姓名及年籍詳卷）遭同案被告洪祥耿及另一不詳男子為乘機性交行為，均無法認定聲請人曾對A女為乘機性交行為。

又依A女於審理時供述，網路上所抓取之影片（下稱系爭影片），並無聲請人與其發生性行為之畫面。

且員警張原銘民國108年2月22日、員警蔡○○109年3月20日之職務報告，亦記載無本案被害人A女遭聲請人妨害性自主之影片。

另同案被告洪祥耿於原審之證詞，除聽聞而來之外，均為臆測之詞。

故聲請人涉嫌乘機性交罪，並無其他證據可認定。

㈡未扣案之攝影機為GOPRO HERO5，其特點為拍攝時自帶魚眼效果、最低拍攝畫質為720P（等於HD畫質）、非常耗電、防水。

聲請人擁有GOPRO是為拍攝高畫質之海中影片，故影片畫質不可能低於1080P，影格率也不可能低於每秒30格，然GOPRO HERO5如將畫質調之1080P、30格影格率，其電池能攝影之時間約8至10分鐘，但本案不知名影片卻長達18分鐘，且畫質不足720P，更無魚眼效果。

故本案影片並非聲請人持GOPRO 所拍攝，而是同案被告洪祥耿、另名未知男子持不明拍攝物拍攝，聲請人並不成立妨害秘密等罪。

㈢另案臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官109年度偵字第7787號號不起訴處分書記載「經本署法醫勘驗被告（即聲請人）下體，被告生殖器之包皮仍保留未割除，且下體體毛僅分布至生殖器周圍未延伸至肚臍」等語。

顯示聲請人之生殖器有包莖之情形。

本案雖警察依檢察官之指示，拍攝聲請人下體相片，聲請人生殖器有龜頭完全露出及未露出之相片，但均係聲請人生殖器未勃起時所拍攝。

包莖情形之生殖器有無辦法露出龜頭，在未勃起時與勃起時完全不同。

況聲請人下體體毛僅分布於性器附近，與影片中不明男子之生殖器特徵完全不符，足證影片中之男子並非聲請人。

㈣案發當日，聲請人確有不在場證明。

案發當晚，聲請人與A女去的最後一間酒吧，係位於墾丁大街的聚點酒吧。

當時A女不勝酒力，由聲請人及該酒吧一名男員工共同將A女帶回飯店，男員工則在飯店樓下等待。

不久，聲請人同酒吧員工一同回到酒吧，此時被告當時女友曾○○（真實姓名及年籍詳卷）正好下班，並到酒吧一同飲酒，酒吧打烊後，聲請人、曾○○、男女員工各一名、華裔加拿大籍男子，共乘一車至墾丁龍磐公園飲酒作樂，到深夜4點多。

㈤聲請勘驗系爭影片，確認影片中不明男子生殖器勃起時之特徵是否確實與聲請人不相符。

聲請傳訊橋頭地檢署檢察官、法醫為證人，共同勘驗該影片。

聲請傳訊曾○○、酒吧男女員工各一名、華裔加拿大籍男子為證人，確認聲請人有不在場證明。

聲請勘驗另案橋頭地檢署勘驗聲請人下體之影片。

為此，依刑事訴訟法第421條第1項第6款規定，聲請再審等語。

二、刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。

同條第3項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。

準此，依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘；

如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地。

三、刑事訴訟法第429條之3第1項規定：聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。

係鑑於無論以何種事由聲請再審，皆需證據證明確有聲請人主張之再審事由，如該證據無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，為填補聲請人於證據取得能力上之不足而設。

從而，法院依該項規定應為調查者，係指依該證據之內容，形式上觀察無顯然之瑕疵，可認為符合聲請再審之事由，惟若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。

倘從形式上觀之，已難認符合所聲請再審之事由，縱屬一般人甚難取得之證據，亦非該條項所規定應為調查之證據（最高法院110年度台抗字第1656號裁定參照）。

四、原確定判決依據聲請人之供述【於警詢、偵訊中坦承於原確定判決事實欄之時、地，與被害人A 女為性交行為，嗣由同案被告洪祥耿（經判刑確定）與A 女為性交行為，且於同案被告洪祥耿與A 女為性交行為之過程，聲請人將其所有之攝影機交付同案被告洪祥耿拍攝兩人性交過程，由聲請人將影片上傳姓名年籍不詳，綽號「約哥」之大陸色情網站管理者，以換取該網站永久會員之身分等事實】；

同案被告洪祥耿、A 女、曾○○之證詞；

及卷附A 女於酒後失去意識遭同案被告洪祥耿及不詳男子乘機性交的影片（即系爭影片）遭上傳至網路之畫面擷圖、影片內之同案被告洪祥耿畫面擷圖暨聲請人身體刺青畫面擷圖、墾丁○○○旅店房間特徵畫面擷圖及房間照片、刑事案件採證相片（含○○○飯店入住紀錄畫面翻拍照片及勘驗聲請人身體照片）、第一審法院於110年4月1 日對系爭影片所製作之勘驗筆錄等證據資料。

認定聲請人犯刑法第225條第1項之乘機性交罪；

修正前同法第315條之1第2款之竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪；

修正前同法第315條之2第3項之散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位罪（此部分係以一行為同時犯散布猥褻物品及散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位罪，為想像競合犯，從一重論以散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位罪）等3罪，並分論併罰之。

五、A女雖於第一審審理中證稱：影片中沒有我與聲請人發生性行為之畫面等語（詳第一審卷第279頁）。

且員警製作之職務報告，亦記載無A女遭聲請人妨害性自主之影片（詳偵5658號卷㈡第10頁以下、第169頁以下）。

另○○○飯店管家即同案被告洪祥耿於第一審審理中亦證陳：沒辦法確定與A女發生性行為之前，聲請人有無與A女發生性行為等語（詳第一審卷第293頁）。

惟因A女於發生性行為之際，並無意識；

且系爭影片中，A女遭不詳男子為性行為時，並未攝及該不詳男子之臉部影像，故不知該不詳男子是否為被告。

而員警製作之職務報告，僅單純記載聲請人所使用之手機、雲端硬碟，無聲請人涉犯其他妨害性自主案件影片或A女之性愛影像檔案，並未認定本件事實上並無聲請人與A女發生性行為之影片。

另同案被告何祥因未親眼目擊聲請人與A女發生性行為，故為上開證述，並不表示聲請人未於○○○飯店房間內，曾對A女為乘機性交行為。

因此，尚難因上開A女、同案被告洪祥耿之證詞及員警職務報告，即為聲請人有利之認定，仍應綜合其他證據判斷之。

六、依第一審法院對系爭影片所製作之勘驗筆錄記載（勘驗檔案名稱為IMG_8608、IMG_8609、IMG_8610、IMG_8611。

詳第一審卷第445頁以下），可知在聲請人與A女投宿之○○○飯店房間內，右手腕配戴一條手鍊之人、右手腕並無手鍊之人，曾先後與女發生性行為。

因右手腕配戴手鍊之人係同案被告洪祥耿之事實，業經同案被告洪祥耿於原審審理中自承在卷（詳第一審卷第458頁），且同案被告洪祥耿之臉部確曾出現在系爭影片中。

堪認同案被告洪祥耿、右手腕並無手鍊之人，曾先後與A女發生性行為。

本院審酌： ㈠觀之前開系爭影片勘驗筆錄，同案被告洪祥耿進入房間後，僅聲請人、同案被告洪祥耿及A女在該房間內，顯見同案被告洪祥耿進入房間之前，該房間內應僅有聲請人及A女。

如當時尚有他人在場，並與A女為性行為，其應係與聲請人認識，且經聲請人同意，始能進入該房間，聲請人應不至於不知該人為何人。

㈡聲請人與A女係投宿於○○○飯店3樓房間，○○○飯店管家接待地方在2樓等情，經同案被告洪祥耿於原審審理中證陳在卷（詳第一審卷第296頁）。

因同案被告洪祥耿為○○○飯店管家，平時係於該飯店2樓櫃台進行接待、值班，聲請人如離開其投宿之3樓房間，外出○○○飯店，應會經過2樓接待櫃台，同案被告洪祥耿應會知悉聲請人離開該飯店。

惟同案被告洪祥耿進入聲請人投宿之房間，與A女為性行為，離開該房間後，聲請人沒有離開該房間之事實，業據同案被告洪祥耿於原審審理中證陳在卷（詳第一審卷第463頁）。

且聲請人亦於警詢中陳稱：進浴室後，留管家（即同案被告洪祥耿）與A女在房間內；

走出浴室後，我抱著A女睡覺，之後約5點半至6點，A女先起床，然後叫我起床等語（詳警474300號卷第2頁背面）。

堪認同案被告洪祥耿離開該房間後，該房間僅餘聲請人及A女，聲請人並與A女同睡至早上，期間聲請人並未離開該房間。

如當時尚有他人在場，並與A女為性行為，基於前述㈠之理由，聲請人應不至於不知該人為何人。

㈢同案被告洪祥耿、右手腕並無手鍊之人，先後與A女發生性行為時，均係在聲請人與A女投宿之○○○飯店房間內，且因當時A女均呈無意識狀態，顯見發生性行為之時間，應係在A女進入該房間後至清醒起床前。

由於A女進入該房間後起床前，期間除同案被告洪祥耿曾短暫進入該房間，與A女為性行為外，該房間均僅餘聲請人及A女，不至於有其他第三人進入該房間內，與A女為性交行為。

基於上開事實，並參以聲請人於本院調查中自陳：當日有攜帶GOPRO HERO5攝影機等語（詳本院卷第144頁）。

聲請人並非無攝影工具。

堪認與A女發生性行為之右手腕無手鍊之人，應為聲請人，並非不知名之他人或○○○飯店之另名馬來西亞籍員工，且當時聲請人曾持上開攝影機拍攝其與A女為性行為之影像。

聲請人以前開聲請再審意旨㈣之理由，主張其有不在場證明，並聲請傳訊相關證人，尚不足以動搖原確定判決所認定之事實。

㈣聲請人所有之GOPRO HERO5攝影機可調整畫質、影格率（詳本院卷第144頁）。

因此，聲請人在未拍攝海中影像之下，經由調整上開攝影機畫質、影格率，不至於過度消耗電池容量，可延長其攝影時間。

聲請人以前開聲請再審意旨㈡之理由，主張如將GOPRO HERO5攝影機調為1080P、30格影格率，其電池能攝影之時間約8至10分鐘，不足以攝影長達18分鐘，尚不足以動搖原確定判決所認定之事實。

七、聲請人曾因以性器官插入女子性器官之方式，對2名女子為妨害性自主行為，經法院判處罪刑確定，有該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（詳本院卷第85頁以下、第90頁以下、第113頁以下、第123頁以下）。

顯見聲請人雖有包皮未割除之情形，但仍可與女子為性行為。

又聲請人於本院調查中自承其生殖器勃起及未勃起之時，經由將包皮往下拉，並非不可露出龜頭（詳本院卷第143頁）。

因此，在聲請人生殖器勃起及未勃起之時，均可能出現露出龜頭或未露出龜頭之情形下，縱該右手腕並無手鍊之人與A女為性交行為時，其生殖器曾露出龜頭或未露出龜頭，亦難以作為特徵，比對認定聲請人並非該右手腕並無手鍊之人。

另聲請人下體體毛是否僅分布在生殖器周圍，而未延伸至肚臍部分，因下體體毛並非不可刮除或修整，其分布及延伸情形，亦非固定不變，聲請人有可能藉由刮除或修整，使其僅分布在生殖器周圍；

或未刮除或修整，使其延伸至肚臍部位，上開體毛分布、延伸位置，仍難以作為特徵，比對認定聲請人並非該右手腕並無手鍊之人。

此外，復參以與A女發生性行為之右手腕無手鍊之人，應為聲請人，並非不知名之他人或○○○飯店之另名馬來西亞籍員工等情，業經本院說明如前。

故聲請人以前開聲請再審意旨㈢之理由，主張其生殖器、體毛特徵與該右手腕並無手鍊之人之生殖器特徵、體毛不符，並聲請傳訊相關證人及勘驗相關影片，尚不足以動搖原確定判決所認定之事實。

八、綜上所述，聲請人提出本件再審之理由，雖未據原確定判決審酌說明，然經單獨觀察、或與先前之證據綜合判斷後，並無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實，而可使聲請人受無罪之判決，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定聲請再審之要件不符。

故本件聲請再審，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 呂姿儀