臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,原上訴,2,20220427,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度原上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 曾晴紋


選任辯護人 張瑋漢律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度原訴字第16號，中華民國110年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第4120號、109年度偵字第14400號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，復知甲基安非他命屬藥事法第22條第1款所規定之禁藥，未經許可不得轉讓，竟分別為下列犯行：㈠因王家豪協助照顧其未成年幼子，而基於轉讓禁藥之犯意，於民國108年12月4日18時53分至19時21分間，持用門號0000000000號行動電話與王家豪所持用之門號0000000000號行動電話聯絡。

嗣於當日19時21分後不久，在高雄市鳳山區黃埔路、光遠路附近之某加水站，將甲基安非他命1包（重量不詳，未逾10公克）轉讓予王家豪，暨因上開情誼而僅向王家豪收取低於成本價格之新臺幣（下同）200元。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年12月14日14時27分，持不知情之林尚富所有門號0000000000號行動電話與曾勝煌使用之市內電話聯繫後不久，在高雄市大寮區江山路之萊爾富便利超商，將甲基安非他命1包（約0.4公克）販賣予曾勝煌，並向曾勝煌收取價金1,000元，而牟取利潤。

㈢與林尚富（業經臺灣高雄地方法院判處有罪確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於108年12月8日10時22分至12時55分間，由甲○○、林尚富輪流持用門號0000000000號行動電話，與曾勝煌使用之租屋處電話及公共電話聯繫後，林尚富遂於同日12時55分（起訴書附表誤載為45分）後不久，在高雄市大寮區江山路之萊爾富便利超商，將甲基安非他命1包（約0.4公克）販賣予曾勝煌，並向曾勝煌收取價金1,000元，而牟取利潤。

㈣嗣經警就甲○○、林尚富所持用之上揭門號依法實施通訊監察後，於109年2月12日19時35分許，在高雄市○○○○路00巷0號前對林尚富執行搜索，及循線於109年3月9日通知甲○○到案，而查悉全情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第114、115頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、被告對於本案各件犯罪事實於原審及本院均坦承不諱，核與證人即禁藥受讓者王家豪、證人即購毒者曾勝煌、證人即共犯林尚富所證之情大致相符，並有被告、林尚富與王家豪、曾勝煌聯絡之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可稽，足見被告所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。

查甲基安非他命係第二級毒品，不易於市面上取得，且量微價高，被告自稱不認識購毒者曾勝煌等語（見偵一卷第389頁），可認被告與曾勝煌並無親屬關係或任何情誼，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償行為。

被告對於販賣第二級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予購毒者曾勝煌之理，堪認被告就販賣第二級毒品犯行，具有營利之意圖至明。

綜上，被告任意性之自白，核與事實相符，從而，本案事證已臻明確，被告轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。

三、公訴意旨雖以被告係意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，而於上揭時、地，以200元之代價販賣甲基安非他命予王家豪（見起訴書附表二編號1），因認被告此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

惟查：㈠按所謂販賣行為，須有營利意思，方足構成。

倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；

苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院101年第10次刑事庭會議決議修正84年第3次刑事庭會議決議內容）。

㈡被告於原審堅稱本次並未賺取價差等語（見原審院卷294頁），且被告、王家豪均稱已忘記本次之甲基安非他命重量，僅記得王家豪支付200元等語（見原審院卷293、294頁，警卷93頁）。

又王家豪因協助照顧被告之未成年幼子而認識被告及其前夫林尚富，林尚富於108年11月25日即因此等情誼，以遠低於成本之對價700元轉讓重約1.4公克之甲基安非他命予王家豪，業據原審認定屬實（此部分犯行未據林尚富上訴而確定），本院衡以被告本次犯行與林尚富所為該次低價轉讓禁藥犯行僅相隔9日，則被告確亦有顧念王家豪照顧其子之情誼，而未賺取價差利潤的可能。

㈢相較於實務上毒品交易價格多為500元的倍數（例1千、1千5百等），殊少僅交易200元微量毒品之情形，被告本次犯行所收取之對價200元確屬偏低，而與常見之販賣毒品情形略有歧異。

何況，若比對被告、林尚富於同時期販賣甲基安非他命予曾勝煌之重量及價格（即0.4公克要價1,000元），本次犯行若要賺取相同利潤，則200元所對應之毒品重量，僅為0.08公克（0.4÷1000×200＝0.08），此等微量毒品將極不易秤重及裝袋，而較無交付此等微量毒品的可能。

㈣稽諸前揭各情，依罪疑唯輕原則，應認被告本次犯行係因情誼而僅向王家豪收取低於成本之200元對價，並未賺取價差，自難認被告有營利之意圖，其此部分所為僅該當轉讓禁藥之構成要件。

四、論罪科刑㈠被告行為後，109年1月15日公布之毒品危害防制條例第4條條文，自109年7月15日（即公布後6個月）施行，其中第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。

經比較前述新、舊法結果，以修正前之規定較有利被告，自應適用其行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項處斷。

㈡按甲基安非他命為第二級毒品，亦屬藥事法所定之禁藥，本件尚無證據證明被告轉讓予王家豪之甲基安非他命達淨重10公克以上，應認未達行政院公告應加重其刑標準；

且被告轉讓甲基安非他命之對象王家豪非未成年人，自無毒品危害防制條例第9條規定之適用。

是核被告就事實一㈠所示轉讓甲基安非他命予王家豪之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告此部分持有甲基安非他命之行為因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，故其轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，自應不另處罰，而無吸收關係可言。

㈢核被告就事實一㈡、㈢所示販賣甲基安非他命予曾勝煌之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，悉為該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告與林尚富就事實一㈢所示販賣第二級毒品犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告所為轉讓禁藥罪（1罪）、販賣第二級毒品罪（2罪），共3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前因施用毒品案件，經判處有期徒刑7月確定，於108年1月16日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案各件有期徒刑以上之罪，為累犯。

依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。

本院審酌被告經執行完畢之案件雖與本案所犯轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品罪之犯罪行為態樣暨不法內涵未盡相同，惟本院審酌被告前所犯之罪即為毒品犯罪，當知毒品之危害，其不思悔改而再犯本案罪質更重之轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品罪，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，為符罪責相當原則及前揭解釋意旨，除被告所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤被告及辯護人雖主張被告已供出其毒品來源為郭國能，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑等語，惟按毒品條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當因果關係者而言。

且所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之；

亦即被告所供述其所販賣之本案毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該項減免刑責之規定，倘僅因被告之供述而查獲被指證之人所涉嫌之其他犯行，則僅屬對該犯行之告發，自無前揭寬典之適用（最高法院110年度台上字第461號判決意旨參照）。

查被告固於警詢時指稱曾向郭國能購買海洛因等語（見警卷第69至75頁），且警方嗣循線查獲郭國能販賣海洛因予被告、林尚富之犯行，並經原審法院另案判處有罪確定等情，有高雄市政府警察局鳳山分局110年5月27日高市警鳳分偵字00000000000號函附職務報告、臺灣高雄地方法院109年訴字878號刑事判決書及郭國能之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審院卷第149至153、315至328頁）。

然因被告所供之毒品來源郭國能所販賣予被告之毒品為「海洛因」，而被告本案各件轉讓、販賣之標的則為「甲基安非他命」，二者並不相同，且員警職務報告特別指明係查獲郭國能販賣海洛因予被告、林尚富施用，郭國能並未販賣甲基安非他命予被告、林尚富之事實。

故縱被告所供之毒品來源郭國能確實遭查獲販賣海洛因犯行，係郭國能所為其他犯行，亦與被告本案各件轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行間不具有因果關係及關聯性，僅得認被告之供述屬對郭國能所為販賣海洛因犯行之告發，難認與毒品危害防制條第17條第1項規定相合，而無該項規定之適用，被告及辯護人所認，尚非可採。

五、原審認被告犯罪之罪證明確，因而變更部分起訴法條，適用藥事法第83條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第3項、第38條之1第1項前段、第3項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於警偵時否認犯行但坦承部分事實，嗣於原審審理時則已坦承犯行，非全無悔意，量刑應輕於始終全盤否認犯罪之情形。兼衡其教育、工作、經濟、家庭（被告與前夫育有2位未滿11歲之幼子）、健康（均涉個人隱私，詳卷）、累犯外之前科素行（詳前科表），再衡諸與林尚富之分工及各次犯罪所得。暨本案販毒及轉讓禁藥之對象、所交付之毒品有限，因販毒、轉讓禁藥危害社會之範圍，與一般販毒集團或毒梟販售大量或巨量毒品、危害社會甚烈之情形尚屬有間。及被告販賣毒品之對象、價金、毒品重量雖相同，但事實一㈡之毒品交易由被告獨自完成，而事實一㈢之毒品交易被告僅共同實施部分構成件行為，被告這2次犯行於量刑時仍應有區別，與其他一切情狀，就被告所犯轉讓禁藥罪量處有期徒刑8月；所犯販賣第二級毒品罪，分別量處有期徒刑7年4月、7年2月，及合併定應執行刑為有期徒刑8年。復就沒收部分敘明：①被告轉讓禁藥（事實一㈠）、販賣第二級毒品（事實一㈡）所收取之對價，均未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就被告實際取得之犯罪所得（對價），分別於各次犯行罪名項下諭知沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又事實一㈢被告與林尚富共同販賣毒品所得之價金1,000元，係由林尚富取得及所有，不予宣告沒收。②未扣案門號0000000000號行動電話為被告所有及持用，為供轉讓禁藥所用之物，依刑法第38條第2項，於該次犯行項下沒收，暨依刑法第38條第3項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。③至被告雖持門號0000000000號行動電話與曾勝煌聯絡通話，但被告並非該行動電話之所有人，且因被告、林尚富為夫妻，日常生活有相互使用彼此行動電話之可能，致難逕認因林尚富無正當理由提供該行動電話，或因被告無正當理由取得該行動電話，用以作為販毒犯行之聯絡工具，爰不予宣告沒收該行動電話。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

六、對原判決之上訴說明被告上訴意旨略以：被告前供出毒品上游來源係郭國能，已屬具體供出與自己犯行具有關聯性之上游資料，對偵破案件或定罪顯有實質幫助，嗣並使警方有效成功查獲郭國能犯行，應可適用毒品危害防制條第17條第1項規定減輕其刑，原判決未依該規定減刑，顯有違法之處。

又被告本案所犯為販賣及轉讓毒品罪，前次受有期徒刑執行之罪乃施用毒品等案件，彼此間之罪質有所不同，蓋施用毒品僅係單獨自己犯罪，未如販賣或轉讓毒品之罪另擴及他人，本案尚無明確證據顯示被告對相同罪質之販賣或轉讓毒品罪有特別感受力薄弱或惡性特別重大之情況，而必須加重其刑，應不得適用累犯規定加重其刑。

再本件被告販賣之毒品數量甚微，賣價也不高，其犯罪情節與毒品大盤商、中盤商等動輒以上公斤或上百萬販毒維生之毒梟截然不同，實有極大差別，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是依被告之犯罪情節，衡以一般社會觀念，在客觀上足以引起一般之同情，衡情堪可憫恕，況被告到案後已供出上游資訊並坦承犯行，明確交代犯案過程，尚非良知泯滅之人，僅係因一時失慮而誤觸法網，原判決未依刑法第59條再予酌減其刑，顯有違法之處，且所量之刑實屬過重，而指摘原判決不當云云。

惟查：㈠原判決已依司法院釋字第775號解釋意旨，說明如何認定被告為累犯且有加重其刑必要，因而適用累犯規定加重其刑，自無違法可指。

又原判決復敘明被告所供之毒品來源郭國能係販賣海洛因予被告，核與被告本案各件犯行之標的俱為甲基安非他命迵異，因而認定本案並未因被告供述而查獲毒品上游或其他正犯、共犯，所為論述，與法相合，故原判決就被告本案各件犯行未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，亦無違誤。

㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行暨家庭生活狀況等情，屬刑法第57條所規定量刑輕重所應參酌之一般事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

又因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣甲基安非他命予他人，且被告販毒對象為1人、販毒次數為2次，其所為自足以毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯罪情狀顯可憫恕之情形；

再者，檢警已依購毒者之指證及通訊監察所得資料，就事實一㈡、㈢所示販賣第二級毒品犯行，具體訊（詢）問被告，已然賦予被告自白犯罪之機會，被告猶矢口否認，若仍得以此獲得刑法第59條酌減其刑規定之適用，易使犯罪者心存僥倖，有違毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法目的，遑論被告供出他人販毒情節僅得為量刑時參考事由，而非刑法第59條適用時應審酌事項。

故參酌被告販賣甲基安非他命之情節，衡諸比例原則，難認被告所犯販賣第二級毒品犯行，即使科以最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑法第59條規定之要件，自無從依該條規定酌減其刑。

㈢量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。

因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。

查原判決已具體審酌被告犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，亦未見怠於裁量之情事。

被告所犯轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，經參酌毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定最輕本刑6月以上有期徒刑，原判決僅量處有期徒刑8月，未有過重之情；

又被告所犯修正前販賣第二級毒品罪之法定最低刑度為有期徒刑7年，原判決所量之刑均僅加4月、2月，而量處有期徒刑7年4月、7年2月，已屬輕判，自無過重之情。

再者，原判決就被告所犯各罪分別量處有期徒刑8月、7年4月、7年2月，所受宣告各刑合併之總刑期為有期徒刑15年2月，依法定應執行刑之範圍為有期徒刑7年4月至15年2月間，原判決所定應執行有期徒刑8年，僅就被告所受宣告刑最長期即有期徒刑7年4月加計8月，亦即較被告所受宣告總刑期二分之一多出5月，容無所謂定應執行刑過重之情形。

㈣綜上，被告以上開上訴意旨為由而上訴，指摘原判決不當，並請求從輕量刑，經核均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項（109年7月15日修正前）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。