臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,原上訴,3,20220428,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度原上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 BQ000-A000000-B
選任辯護人 林夙慧律師(法扶律師)
陳宏哲律師(法扶律師)
上列上訴人因違反保護令罪等案件，不服臺灣屏東地方法院110年度原訴字第6號，中華民國110年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第11032、11711號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、BQ000-A000000-B（真實姓名年籍詳卷，下稱乙 ）為成年人，且為BQ000-A109188（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ）之父，知悉甲 為12歲以上未滿18歲之少年，乙 前因對甲 有家庭暴力行為，經臺灣屏東地方法院(下稱原審法院)於109年5月19日核發民事通常保護令（案號詳卷），命乙 不得對甲 實施身體或精神上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得直接或間接對甲 為騷擾、接觸之聯絡行為，上開保護令之有效期間為2年，乙 並於同年月31日收受而知悉該保護令之內容。

詎乙 於109年10月18日下午2時許，在甲 所居住之屏東縣滿州鄉住處（地址詳卷），見甲 單獨自住處客廳走入廚房，竟意圖性騷擾及基於成年人故意對少年違反保護令之犯意，乘甲 不及抗拒之際，伸手觸摸甲 臀部，以此方式對甲 為性騷擾行為得逞，並藉此式對甲 實施精神上之不法侵害及騷擾行為，而違反上開通常保護令。

嗣於同年月29日，甲 導師因發覺甲 手上有自殘痕跡，經其詢問甲 後通報，而查知上情。

二、案經甲 及甲 之法定代理人BQ000-A109188A（真實姓名年籍詳卷，下稱丙 ）訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人甲 、丙 於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人主張係傳聞證據而爭執證據能力（本院卷第61頁），依上開規定，上開證人於警詢之陳述，無證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用其他屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官，辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第61頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈢刑事訴訟法第348條第1項規定：「上訴得對於判決之一部為之」。

本件被告僅就原判決有罪部分表示不服，檢察官並未就原判決無罪諭知部分提起上訴，依上開規定，原判決無罪諭知部分，自非本案上訴應予審理之範圍。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告乙 (下稱被告) 矢口否認有於前揭時、 地，以手觸摸甲○ 臀部之性騷擾行為云云。

經查：㈠被告於109年5月31日收受原審法院核發之前揭民事通常保護令，而知悉該保護令之內容等情，有該民事通常保護令影本及屏東縣政府警察局恆春分局保護令執行紀錄表、家庭暴力加害人約制查訪表在卷可查（他彌封卷第91-98頁），又甲 為12歲以上未滿18歲之少年等情，並為被告所不爭執，此部分事實堪以認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟查：被告有於上開時地伸手觸摸甲 臀部乙情，業據證人甲 於偵查證述：案發當日是109年10月某個週末下午，我從客廳要去廚房找東西吃，被告當時也坐在客廳，我從被告旁邊走過時，他突然伸手摸我屁股，我有看他一下，他就是笑笑的，我感覺很噁心，因為這不是爸爸會對女兒做的事；

我之後想到這件事會想自殘，因為我不知道該怎麼發洩；

爸爸跟我說都是因為我講出來，他才會被告，這件事情不是我的錯，他卻要怪我（於庭訊時哭泣）等語（他卷第66-69頁）。

嗣於原審證述：當天是109年10月18日下午2點左右，我在奶奶家客廳要去廚房找吃的，經過被告時他突然用手摸我臀部一下，他的動作很奇怪，有點變態的感覺；

被告當時是拿椅子坐在電視前面，距離我有一段距離，所以不會是不小心摸到的；

這個案子是因為老師發現我有傷害自己的行為，我才跟老師說；

這件事情讓我很有壓力，因為爸爸和阿公都有來指責我，說我為何要告，爸爸還說如果他被關的話，以後就不會管我之類的話，我很後悔把這件事說出來等情明確（原審卷第224-246頁）。

且甲 上開證述，就其遭被告觸摸臀部之過程，並無誇大或不符常理之侵犯行為，難認有何誇飾之情；

且甲 於偵查及原審指證內容，對於被害之時間、地點、方式等經過細節之陳述均一致，倘非親身經歷，實難有憑空杜撰之可能。

又本案並非甲 主動揭發，而係導師張○○發覺甲 之自殘行為，經詢問甲 狀況後告知該校輔導室，始由該校輔導老師通報等情，業據證人即甲 導師張○○證述如前，核與卷內兒少保護通報表記載相符（他卷第57-58頁，他彌封卷第21-23頁），且甲 於原審甚至陳稱：「很後悔把本案說出來」等語（原審卷第235-236頁）。

可知本案並非甲 主動告發，實難認甲 有何甘冒誣告、偽證風險，虛構攀誣自己父親之動機。

㈢刑事案件中之補強證據，通常係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。

又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形。

若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之參照推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人案發當時或事後所生之影響，難謂亦屬傳述自被害人，實已等同證人陳述其所目睹被害人當時之情況，而屬適格之補強證據。

而上開證人甲 指述，有下列證據可資補強：1.證人丙 於原審證稱：我和被告很早就離婚，離婚後甲 跟被告、奶奶一起住；

社工於109年10月30日聯繫我時，我有詢問甲 本案的情形，甲 在電話中告訴我她於10月18日在奶奶家要去廚房找東西吃，爸爸就摸她的屁股；

本案發生後我把甲 接過來一起住，她講的還是一樣，甲 在說的時候情緒很激動、一直哭；

我知道被告在本案之前就有酒後摸小朋友的事，但甲 說奶奶會保護她，她也怕我養不起，就選擇跟奶奶住，被告則住在同一個地址的不同房子裡（按：被告住處與案發地之被害人住處距離約30公尺）等語（原審卷第291-299頁）。

2.證人即甲 國中導師張○○於警詢及偵查證稱：本案是我於109年10月29日發現甲 有自殘的行為，我就私下問她自殘的原因，她說她父親在國小六年級時就會對她性騷擾，且她父親被核發保護令之後要去上課，她父親就會責怪甲 ；

我再問她最近是否有類似狀況，甲 說在今年（109年）10月初在阿嬤家時，父親又有摸她屁股的行為；

甲 當天是先跟同學講，跟同學說時她有哭泣，當時是吃飯時間，我就等甲 吃完飯冷靜後才跟她談；

隔天（30日）我就將本案告知學校輔導老師等語（他卷第57-58頁）。

3.證人即甲 社工陳彥均於原審證稱：本案是甲 國中的輔導老師聯絡我，說甲 有自殘的狀況；

我與甲 會談時，她說爸爸會摸她；

她說當天下午她在奶奶家要去廚房拿東西時，經過爸爸旁邊，爸爸就伸手摸她，我們聽完後就決定立案並轉告甲 家人；

我和甲 談到本件性騷擾案時，她對於這件事有比較負面的情緒，聽到這件事會啜泣或不願意再講，從肢體及外顯反應就能知道她對這件事是很防衛且很難過等語（原審卷第207-223頁）。

4.鑑於性騷擾案件本質上具有蒐證不易之隱密性，實無法期待被害人能取得直接、明顯之證據，自得由被害人遭性騷擾後所呈現之身心狀況（如有無心理創傷等節），推斷被害人所陳遭受性騷擾之情是否屬實。

查甲 於109年11月30日送請屏安醫療社團法人屏安醫院對其身心狀態的影響和創傷情形進行心理衡鑑，衡鑑結果認為：「本次施測貝克兒童青少年量表及事件衝擊量表，均由個案自填，包括焦慮、憂鬱、憤怒及違規行為等，嚴重程度都在『重度』。

後者量表結果發現，個案自填總分為69分，達創傷反應（>35分）。

從個案自述，現在對於爸爸的感情複雜，本來雖然就沒多大信任，但現在已經變得會有點恐懼他，擔心再被爸爸侵犯，甚至是看到其他陌生男生也會擔心自己被他們侵犯，也就是說個案在經驗此疑似案父對他的性騷擾事件後，對於身心狀況的影響『顯著』」等語，有該院109年12月14日屏安醫字第（109）0542號函暨臨床心理衡鑑照會及報告單可查（他卷第139-142頁）。

5.從上開證人丙 、張○○、陳彥均等人於案發後未久，聽聞甲 親身陳述被害經過時有哭泣等情緒反應，及前揭心理衡鑑報告，可知甲 每每想到或談及本案案發過程時，均有痛苦、焦慮甚至自殘之身心反應，已足補強甲 證述之真實性，堪認其所述真實。

6.依被告於109年12月1日警詢自承：最近一次觸摸甲 大約是10月份的時候，是在我父母親家的沙發，我沒有問甲 ，我沒印象是否是直接碰觸到她還是隔著衣服碰觸到甲 等語（警二卷第8頁），可知被告亦不否認於109年10月間，曾有「未經甲 同意而觸摸甲 」之行為，堪認甲 所言並非子虛。

㈣辯護人雖主張依臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第4333號不起訴處分書(他卷第26-29頁)可知，被告被指控涉對3名女兒為妨害性自主犯嫌，均獲不起訴處分，本案與該案件雷同，僅有甲 單一指訴，不足以認定被告有性騷擾犯行云云。

惟具體個案犯罪事實有異，不同案件法律適用及證據評價非必然相同，本無從援引其他相類似案件之論罪結果做為本案論證之準則。

是辯護人此部分主張，尚無可採。

㈤辯護人另聲請對甲 及被告實施測謊鑑定，本院考量測謊不具科學所強調的再現性，亦難以檢視過程與結果的正確性，故就測謊結果有無證據能力已多有爭論，況本案甲 已以證人身分到庭具結證述，並由檢察官、被告及其辯護人實施交互詰問釐清其證述憑信性及關聯性，而被告所涉犯行，業經本院綜合全案卷證審認如前，犯罪事實已臻明瞭，辯護人此部分聲請尚無調查必要。

㈥綜上所述，被告前開所辯，不足採信。

本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠按所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關，且以他法而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境之行為，性騷擾防治法第2條第2款定有明文。

又性騷擾防治法第25條第1項所規定之罪，指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸行為，含有調戲意味，而使人有不舒服之感覺（最高法院96年度台上字第6736號判決參照）。

而女性臀部係其私密身體部位，如未經本人同意而由他人故意觸摸，即足以引起本人嫌惡及冒犯之感，自屬性騷擾無疑。

查被告乘甲 未予防備而不及抗拒之際，以手觸摸甲 臀部，係以偷襲、短暫性且具性暗示之不當觸摸，自屬性騷擾行為。

㈡家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款分別定有明文。

又家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，又所謂精神上不法侵害，係指行為人所為足以造成被害人精神上痛苦之言語、動作或其他行為；

另同條項第2款所稱之騷擾，亦係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏佈情境之行為。

查被告與甲 為父女，其等具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，被告對甲 為性騷擾之行為，自屬家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依兒童及少年福利與權益保障法及性騷擾防治法等規定論處。

而被告本案所為，已導致甲 產生遭性侵之心理恐懼及痛苦等情，有前揭臨床心理衡鑑照會及報告單可查，且甲 於警詢亦陳稱：我現在看到被告就會覺得噁心、害怕跟討厭；

只要想起被告摸我，就會想自殘等語（他彌封卷第57頁，他卷第69頁），揆諸前揭說明，本院認被告所為已構成家庭暴力防治法第61條第1款精神上不法侵害及第2款騷擾之家庭暴力行為，檢察官認為被告本案犯行僅構成同條第2款之騷擾行為，應予補充。

㈢按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文定有明文規定。

就與兒童及少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；

而故意對兒童及少年犯罪所為加重則係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院103年度台非字第306號判決參照）。

查被告於案發時為已滿20歲之成年人，甲 則為12歲以上、未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷足憑，且被告為甲 之父，當知悉甲 於案發時為少年無訛。

㈣核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對少年犯性騷擾罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、家庭暴力防治法第61條第1、2款之成年人故意對少年犯違反保護令罪。

被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以成年人故意對少年犯違反保護令罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

四、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為甲 之父，竟無視本院核發之民事通常保護令，乘甲 不及抗拒之際，率爾觸摸甲 臀部，不知尊重他人身體自主權，且導致甲 出現噁心、恐懼甚至自殘等情緒反應，所為殊值非難；

另考量被告飾詞狡辯且迄未獲得甲 原諒之犯後態度；

兼衡被告自述其生活狀況、智識程度，及其犯罪之動機、目的、素行、手段，與告訴人甲 、丙 及告訴代理人之意見等一切情狀，量處有期徒刑7月。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上訴猶執前詞，否認犯行，其上訴無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 沈怡瑩


附錄本件判決引用之法條：
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行 為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。
性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。前項之罪，須告訴乃論。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。