臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,原金上訴,1,20220518,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度原金上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 莊鎮源


石志杰




前 列二 名
被 告共 同
選任辯護人 鄭伊鈞律師
陳錦昇律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度原金訴字第14號，中華民國110年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第15205號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。

乙○○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪，處有期徒刑玖月。

扣案如附表一編號1所示之物沒收。

甲○○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪，處有期徒刑玖月。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，並應接受法治教育課程參場次。

扣案如附表一編號2所示之物沒收。

事 實

一、乙○○（電話通訊軟體「Telegram」名為「回報群」群組〔以下稱「Telegram」〕中名稱為「尼莫」）、甲○○與甲○○（「Telegram」中名稱為「馬林」，業經原審判處有期徒刑10月，嗣經撤回上訴確定）、翁○豪（原審審理中，「Telegram」中名稱為「布魯斯」）等人，於民國110年7月間，經友人介紹，各自基於參與犯罪組織之犯意，加入真實姓名年籍不詳、「Telegram」中暱稱為「胡迪」、「ATM」（以上均無證據證明為未滿18歲之人）三人以上所組成、以實施詐術為手段之牟利性有結構性之詐欺集團組織（下稱本案詐欺集團），由翁○豪擔任車手，負責前往指定地點向被害人拿取財物；

乙○○、甲○○均擔任監看手，負責監督車手是否確實將款項交付詐欺集團所指示之人，並觀察及回報現場情況；

甲○○則負責向車手收取詐欺款項之「收水」工作。

渠等乃共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、參與犯罪組織、洗錢以掩飾及隱匿詐欺取財所得去向與所在之犯意聯絡，先由本案詐欺集團身分不詳之成年成員於110年7月29日10時50分許，佯以中華電信客服人員、警員、檢察官，向丙○○訛稱其個人資料遭冒用申辦銀行帳戶，涉及刑事詐欺案件，如願配合交付保證金，即可免受逮捕云云，致丙○○誤信為真，依本案詐欺集團成員指示，提領新臺幣（下同）150萬元交予另案少年車手游○楷（由臺灣高雄少年及家事法院審理中，此部分未在起訴範圍內）得手，其後本案詐欺集團食髓知味，仍不滿足，即於同年7月30日10時30分許，再次佯以警員及檢察官名義，要求丙○○再交付150萬元云云，惟因丙○○已察覺有異而報警處理，遂依警方指示，與不詳詐欺集團成員相約於同日15時33分許，在高雄市○○區○○○路OOO巷前交付款項，而「胡迪」則透過「Telegram」聯繫乙○○、甲○○與甲○○、翁○豪等人前往，嗣負責取款之翁○豪依「胡迪」之指示，在上開時、地出面欲向丙○○收取詐欺款項150萬元，乙○○則在附近密切監視翁○豪之動向；

甲○○負責監視乙○○之動向，二人均須即時向「胡迪」回報現場狀況；

甲○○則在附近等待翁○豪前來交付款項，因丙○○隨即將預先準備之假鈔交付予翁○豪，翁○豪取得款項欲離去之際，乙○○等四人均為現場埋伏之員警逮捕而未遂。

員警並於乙○○、甲○○處扣得如附表一所示之工作機，始悉上情。

二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據證能力部分:

一、按違反組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。

組織犯罪防制條例第12條第1項定有明文。

此係於以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。

據此，本案上訴人即被告乙○○、甲○○（下稱被告乙○○、甲○○）等2人所涉違反組織犯罪防制條例之罪部分，被告乙○○、甲○○以外之人於警詢之陳述、暨於偵訊中未經以證人身份具結之陳述，即不具有證據能力。

二、除上述外，本案下列所引用被告乙○○、甲○○等2人以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○、甲○○及其等辯護人於本院準備及審理程序時，均已同意有證據能力（見本院卷第110、202頁）。

本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:

㈠、上開事實業據被告乙○○、甲○○等2人坦認不諱，核與證人即同案被告翁○豪、甲○○、少年游○楷等人及告訴人林昭玉證述之情節大致相符，並有高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據4份、現場照片13張、被告乙○○、甲○○等2人與同案被告翁○豪、甲○○等四人持用手機以「Telegram」彼此間或與「胡迪」間之對話紀錄截圖20張、現場監視器影像截圖共23幀、少年游○楷前持以交付告訴人之偽造「臺灣臺北地方法院法院清查」公文影本1紙（110年7月29日）、扣案如附表一所示之物等在卷可查，堪認被告乙○○、甲○○等2人上開任意性自白與事實相符，自堪信為真實。

㈡、又本件依被告乙○○、甲○○等2人及同案被告甲○○、翁○豪所陳情節，可知擔任本案詐欺集團中之車手，提領贓款後繳交上手，另有負責監看車手之人，並聽候「胡迪」指示工作，足見該詐欺集團有層次分工之組織，是參與對告訴人等詐欺取財行為之成員至少已有被告乙○○、甲○○及同案被告甲○○、翁○豪、「胡迪」、致電告訴人騙取款項之人等，則本案詐欺集團自屬三人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織無誤。

另按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

查被告乙○○、甲○○等2人不論係擔任本案詐欺集團之監看手或「收水」等行為，均屬本案詐欺取財犯行所不可或缺之重要環節，足徵被告乙○○、甲○○等2人係以與本案詐欺集團其他成員共同犯罪之意思而參與本案詐欺取財犯行，縱被告乙○○、甲○○等2人並未直接訛詐告訴人，揆諸前揭判決意旨，亦無礙於其等共同參與犯罪之認定。

是被告乙○○、甲○○等2人雖未親自對告訴人實施詐術行為，然分擔本案詐欺取財行為之一部，自仍應對該犯意聯絡範圍內所發生之全部結果共同負責。

㈢、綜上，本件事證明確，被告乙○○、甲○○等2人上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪:

㈠、按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。

經查，被告乙○○自承其於110年7月22日透過綽號「七」之人（真實姓名年籍不詳），而加入本案詐騙集團，並於110年7月28日，自「胡迪」處拿工作手機，擔任監控車手的人等語；

另被告甲○○亦自承其係於110年7月29日自臉書加入本案詐騙集團，是「胡迪」直接與之聯絡，並取得扣案的工作手機，伊亦大概知道是不法的工作等語（見警一卷第117至118頁、偵卷第93至95頁），而被告乙○○、甲○○等2人於本件所犯，各係其等參與本案詐欺集團之犯罪組織後，最先繫屬於法院之案件中之首次犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第137至141頁），可知其等所為均另構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

另依修正後洗錢防制法規定（105年12月28日修正公布），倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成洗錢防制法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號判決要旨參照）。

查被告乙○○、甲○○等2人及本案詐欺集團其他成員所為之詐欺取財犯行，原係由車手交予被告甲○○後，被告甲○○再將犯罪所得款項轉交上手，惟其等因取款未遂，始未得隱匿詐欺犯罪所得，可知其等所為仍與洗錢防制法第14條第2項、第1項一般洗錢未遂罪之要件相合。

㈡、是核被告乙○○、甲○○等2人所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢罪未遂罪、刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財未遂罪；

又被告乙○○、甲○○等2人就所犯上開之數罪名，既均有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，自應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應各依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財未遂罪處斷。

㈢、又被告乙○○、甲○○等2人就上開犯行，與同案被告翁○豪、甲○○及「胡迪」暨本案詐欺集團其他成員間，有犯意聯絡與行為分擔已如前述，自應論以共同正犯。

三、刑之減輕事由:

㈠、被告乙○○、甲○○等2人暨本案詐欺集團成員已著手向告訴人施用詐術，惟被告乙○○、甲○○等2人因遭查獲而未發生詐得財物之結果，自屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡、按參與犯罪組織而參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，且於偵查及法院均自白者，減輕其刑，雖為組織犯罪防制條例第3條第1項但書、第8條第1項後段所明定；

又犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，固亦為洗錢防制法第16條第2項所明文。

惟被告乙○○、甲○○等2人就其等所為參與犯罪組織罪，依其等各擔任如事實欄所載之工作，尚難認情節輕微；

至被告乙○○、甲○○等2人就所涉洗錢犯行部分固亦自白認罪。

然此部分因被告乙○○、甲○○等2人所為參與犯罪組織、洗錢未遂部分，與其等所為加重詐欺取財未遂之行為，依想像競合犯而分別從一較重之加重詐欺取財未遂罪處斷，且上開重罪並無法定減刑事由，自均無從適用上開條項規定減刑（最高法院108年度台上字第3563號刑事判決意旨參照），僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，併此敘明。

參、上訴之論斷：

一、原審認被告乙○○、甲○○等2人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，依刑法第57條所定，行為人犯罪所生損害與犯罪後態度為科刑輕重應審酌注意之事項，上級審法院亦應考量此情並採為量刑是否允當之基礎。

又按刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，而非用以清算當事人間全部民事法律關係。

經查，被告乙○○、甲○○等2人於案經上訴後，表示雖告訴人未於本案再交付款項，然仍願各賠償告訴人2萬元，2人且於111年3月16日、17日各匯款予告訴人，告訴人亦表示確已收到（見本院卷第173至179頁），堪信被告乙○○、甲○○等2人事後亦願積極表達悔意，對其量刑自具有關係，原審未及併為考量，尚有未洽；

又就本件之犯行，被告乙○○、甲○○等2人因屬未遂，自無犯罪所得可供沒收，至被告乙○○雖自承有從「胡迪」處拿3000元的車資等語，然既非本案之犯罪所得，原審逕予宣告沒收，亦有未當。

被告乙○○、甲○○等2人上訴暨辯護意旨以其2人已知悔悟，且已各賠償告訴人2萬元，請予從輕量刑部分，仍屬可採，且原判決既亦有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決有關被告乙○○、甲○○等2人部分予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○等2人均正值青年，未思正途營生，明知涉及不法，仍加入本案詐欺集團，分別擔任監看車手及「收水」之工作，不僅對被害人之財產法益造成危險，亦影響社會治安，實應給予相當之責難，惟念其等參與者係依指示監看或拿取款項之次要、末端角色，相較於主要之籌劃者、主事者或實行詐騙者，其等介入程度及犯罪情節尚屬輕重有別；

又被告乙○○曾因恐嚇、妨害自由、竊盜等案經判處有期徒刑或罰金執行完畢（有期徒刑部分未構成累犯）、另同因詐欺案，經臺灣臺中地方檢察署以110年度偵字第38768號提起公訴在案，素行難認屬佳；

至被告甲○○則無其他不良素行，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第59至63頁）；

再被告乙○○、甲○○等2人始終坦承犯行之犯後態度，暨其2人上訴本院後，業已分別賠償告訴人各2萬元之犯罪後態度，兼衡被告乙○○自陳智識程度為國中畢業，從事餐飲業，育有2名未成年子女，亦扶養其母親，家中經濟狀況勉持；

另被告甲○○則自陳智識程度為高中畢業，目前擔任收報廢機車的司機，仍需要扶養父母，家中的經濟狀況普通等一切情狀（見本院卷第221頁），就上開撤銷改判部分各量處如主文第2、3項所示之刑。

三、緩刑宣告：

㈠、被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告已如前述，於本案中，亦未加入被告乙○○與其他同案被告甲○○、翁○豪等人名稱為「回報群」之「Telegram」群組或再涉及其他詐欺案件，其為找工作失慮犯下本案，惟犯後尚能坦承犯行，雖未遂仍賠償告訴人2萬元，可認有具體悔過表現，是信其歷經偵、審程序及罪刑宣告之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院斟酌上情，認其本案所受宣告刑以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第1款規定，諭知其緩刑3年。

另為督促被告甲○○日後重視法規範秩序，確保其能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，且為使其確實彌補所犯過錯，回饋社會，使其於緩刑期間，續能鞭策自我，以期將來能謹慎行事，不致再犯，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知被告甲○○應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體分別提供100小時之義務勞務，並應接受3場次之法治教育課程，且依同法第93條第2項之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。

被告甲○○如違反上開負擔情節重大者，依法自得撤銷其緩刑之宣告。

㈡、又按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

，刑法第74條第1項固定有明文。

惟宣告緩刑與否，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院109年度台上字第1437號判決意旨參照）。

查被告乙○○雖亦坦認所犯，然被告乙○○曾因恐嚇、妨害自由等罪經判處應執行有期徒刑6月確定，並於105年4月11日甫易科罰金執行完畢（有期徒刑部分未構成累犯），卻未曾記取教訓，況又另因詐欺案，經臺灣臺中地方檢察署以110年度偵字第38768號提起公訴在案，素行難認屬佳已如前述，本院審酌上情後，仍認本案無法單純以刑罰之宣告而策其自新，並無認為暫不執行刑罰為適當之情形，亦即被告乙○○並不符合「以暫不執行為適當」之法定要件，因此被告乙○○及其辯護人請求本案為緩刑之諭知，尚非妥適，併予敘明。

四、沒收部分:

㈠、附表一編號1、2所示之物，各係被告乙○○、甲○○所有，供其等與本案詐欺集團成員聯繫從事本案詐欺犯罪所用之工作機，業據被告乙○○、甲○○等2人於原審供承在卷（見原審卷第157至158頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，在被告2人之該罪責項下，宣告沒收之。

㈡、另扣案如附表二編號1至6所示之物，則或無證據可證與本件相關，或欠缺刑法上之重要性（詳見附表二編號1至6「備註」欄），均無庸諭知沒收。

五、強制工作部分: 末按組織犯罪防制條例第3條第3項固有「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」之規定，惟因與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，依司法院釋字第812號解釋，已自該解釋公布之日即110年12月10日起失其效力，是被告乙○○、甲○○等2人所犯組織犯罪防制條例3條第1項後段之參與犯罪組織罪，無庸再依同條例第3項規定審酌是否宣告強制工作，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官尤彥傑提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
書記官 洪以珊
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

附表一（應沒收之扣案物）：
編號 物品名稱 備註 1 手機一支（IMEI：序號：000000000000000，含0000000000門號SIM卡） 被告乙○○所有，供本案聯繫所用之工作機。
2 手機一支（IMEI：序號：000000000000000，含0000000000門號SIM卡） 被告甲○○所有，供本案聯繫所用之工作機。

附表二（無庸沒收之扣案物）：
編號 物品名稱 備註 1 手機一支（IMEI：序號 ：000000000000000） 被告乙○○所有，無證據可證與本件相關。
2 現金9700元 3 車票1張 被告乙○○所有，僅為其交通使用，欠缺刑法上之重要性 4 手機一支（IMEI：序號 ：000000000000000） 被告甲○○所有，無證據可證與本件相關。
5 現金2400元 6 車票3張 被告甲○○所有，僅為其交通使用，欠缺刑法上之重要性