臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,聲,182,20220218,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
111年度聲字第182號
聲 請 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官
受 刑 人 盧靜儀



上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（111 年度執聲字第58號），本院裁定如下：

主 文

盧靜儀因違反毒品危害防制條例等罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。

理 由

一、本件聲請的內容為：受刑人盧靜儀因違反毒品危害防制條例等數罪，先後判決確定如附表所示之刑，依刑法第53條、第51條第5款、刑事訴訟法第477條第1項等規定，聲請定其應執行之刑。

二、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條有明文規定。

又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；

宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款也分別定有明文。

三、經查，受刑人因犯如附表編號1 至5 所示之罪，經法院分別判處如附表各該編號所示之刑，並均已確定在案（詳細情形如附表所載），此有上述案件的刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。

其中受刑人所犯如附表編號1所示之罪所判處的宣告刑，得易科罰金、易服社會勞動；

如附表編號4、5所示之罪所判處的宣告刑，則不得易科罰金、但得易服社會勞動；

另如附表編號2、3 所示之罪所判處的宣告刑則均不得易科罰金、易服社會勞動，依法原不得併合處罰，但受刑人已經依刑法第50條第2項規定請求檢察官向本院聲請合併定應執行刑，此有受刑人於民國111 年1 月17日所提出的聲請書可以證明（見本院卷第11頁）。

又本院為附表所示案件犯罪事實最後判決的法院，且附表所示案件，都是於最先判決確定之附表編號1 所示案件確定前所犯，故本件聲請於法有據。

四、依上述法律規定，本件所定應執行之刑，應在各罪最長刑期即有期徒刑3年10月（附表編號2 、3部分）以上，附表所示各罪宣告刑之總和即有期徒刑8 年10月以下定之，而不得逾越刑法第51條第5款所規定的法律外部界限。

再者，附表編號2至5所示4罪，曾經該案第一審法院定應執行刑為有期徒刑4年6月，而當時該4罪之宣告刑分別為有期徒刑3年10月、3年10月、8月、8月。

因此，上述4罪於第一審判決中，最長期的宣告刑為有期徒刑3年10月，剩餘犯行的宣告刑總和為有期徒刑5年2月，第一審法院就此等犯行所定之上述執行刑，比最長期的宣告刑多出有期徒刑8月（計算式：4年6月－3年10月＝8月），幅度為上述剩餘犯行宣告刑總和約12.9％【8月÷5年2月＝12.9％（四捨五入至小數點第一位）】，之後受刑人以第一審量刑過重為由而提起上訴，並經最高法院適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，而就受刑人附表編號4、5所示2罪之宣告刑，撤銷改判為有期徒刑6月、6月。

參照刑事訴訟法第370條規定，就上述4罪重定應執行刑時，不應剝奪先前定應執行刑時曾給予之折扣利益，故在法律所定外部界限範圍內，不得諭知較重於原定執行刑折讓比例之執行刑。

因此，在附表編號2至5所示4罪判決確定之最長期宣告刑為有期徒刑3年10月，剩餘犯行的宣告刑總和為有期徒刑4年10月的情形下，依據前述折讓比例計算得出之上述4罪執行刑會成為約4年5.48月【計算式3年10月+（4年10月×12.9％＝7.48月）＝4年5.48月】。

而本院就附表編號1至5所示5罪定執行刑時，即不得逾越附表編號2至5所示4罪上述執行刑與附表編號1所示宣告刑之總和，即有期徒刑4 年7.48 月（4年5.48月+2 月＝4年7.48月）的內部界限。

五、經本院函詢檢察官及受刑人對於本案之意見後，檢察官及受刑人均未表示具體意見。

本院考量：「受刑人所犯如附表所示之罪，其中附表編號2 至3部分，都是犯販賣第二級毒品罪，而附表編號4至5部分，則都是犯轉讓禁藥罪，而販賣毒品罪與轉讓禁藥罪之罪質相近（區別只在於轉讓時是否具有營利的意圖），另附表編號1所犯施用第二級毒品罪，也是違反毒品危害防制條例的犯罪行為；

受刑人販賣毒品、轉讓禁藥的對象人數、次數、總交易金額；

附表編號1至5所示犯行的犯罪時間差距；

受刑人依上述犯行具體犯罪事實所呈現整體犯行的應罰適當性、矯正必要性」等一切情狀，就受刑人所犯如附表所示之罪所處之刑，定其應執行之刑如主文所示。

六、附表編號1 所示之罪，依刑法規定原本雖得易科罰金，但既然與不得易科罰金之附表編號2至5所示之罪併合處罰而不得易科罰金，自不需再諭知易科罰金之折算標準。

另受刑人所犯如附表編號1所示之罪，雖然已經執行完畢，但仍應由本院依法定其應執行刑，之後於檢察官指揮執行應執行刑時，再就上述已執行部分予以折抵，併予敘明。

七、依刑事訴訟法第477條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 111 年 2 月 18 日
書記官 吳璧娟
附表：
編號 罪名 犯罪日期 宣告刑 最後事實審 判決日期 確定判決 確定日期 1 施用第二級毒品 106 年4月25日 有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日 臺灣高雄地方法院107年度簡字第93號 107 年3月31日 臺灣高雄地方法院 107年度簡字第93號 107 年5月29日 2 販賣第二級毒品 106 年3月21日 有期徒刑3年 10月 本院109年度上訴字第448、449號 109年6月17日 最高法院 110年度台上字第473號 110年9月1日 3 販賣第二級毒品 106 年3月23日 有期徒刑3年 10月 同上 同上 同上 同上 4 轉讓禁藥 106 年3月20日 有期徒刑6月 同上 同上 同上 同上 5 轉讓禁藥 106 年4月25日 有期徒刑6月 同上 同上 同上 同上