臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,聲,341,20220407,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
111年度聲字第341號
聲 請 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官
受 刑 人 湯順吉



上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（111年度執聲字第158號），本院裁定如下：

主 文

湯順吉因藥事法等伍罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑陸年伍月。

理 由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。

數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款亦有明文。

又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

二、次按刑事訴訟法第370條原僅規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，此即所謂「不利益變更禁止原則」。

民國103年6月4日修正公布增訂第2項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」之規定，據以規範第一審法院所受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，以保障被告之上訴權。

又為貫徹本條規範目的，凡係由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如無刑事訴訟法第370條第1項但書之情形，則無論係循一般救濟程序而經第二審法院、本院（指最高法院）判決，抑係循特別救濟程序而經本院非常上訴判決，以同一判決為數個宣告刑並定其應執行刑，或另以裁定定其應執行之刑時，在法理上均應同受「不利益變更禁止原則」之拘束，不得諭知較前定之刑為重之執行刑（最高法院105年度台抗字第127號裁定意旨參照）。

三、經查：㈠受刑人湯順吉因犯如附表所示毒品危害防制條例等5罪，經臺灣屏東地方法院及本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，且各罪判決確定日期前所犯，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關刑事判決書在卷可稽。

其中受刑人所犯如附表編號5所示之罪所處之刑得易服勞役，附表編號1至編號4所示之罪所處之刑則不得易科罰金，依法原不得合併處罰，然受刑人湯順吉業已依刑法第50條第2項規定請求檢察官向本院聲請合併定應執行刑，有受刑人於111年3月8日提出之聲請狀在卷可憑（見本院卷第9至13頁），則檢察官聲請就附表所示各罪定其應執行之刑，應認其聲請為正當。

㈡依前開法律規定，本件所定應執行之刑，應在各罪最長刑期即有期徒刑5年4月（如附表編號4）以上，附表所示各罪宣告刑之總和為有期徒刑21年2月（即5年2月＋5年2月＋5年2月＋5年4月＋4月＝21年2月）以下定之，且所定應執行刑亦不得逾越附表編號1至5於一審即臺灣屏東地方法院110年度訴字第58號曾合併定應執行刑有期徒刑6年8月，即其內部界限。

㈢爰審酌所犯附表編號1至4均係販賣第二級毒品罪；

編號5係轉讓禁藥罪等犯罪性質，行為均出於故意且罪質相近，犯罪時間集中在109年10月至同年12月間，時間上相當密接性，受刑人現已60歲，將來仍須回歸社會，刑法第51條所定限制加重、責罰相當原則，受刑人湯順吉表示無意見（見本院卷第120頁），及原審所定之執行刑與本院上訴駁回及本院撤銷改判之間所折讓之比例等情，就附表所示各罪定其應執行之刑如主文所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 任森銓
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
書記官 賴梅琴