臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,聲,485,20220503,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
111年度聲字第485號
聲明異議人
即受刑人 許蓋瑞


（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
上列聲明異議人因妨害自由案件，不服臺灣高雄地方檢察署檢察官111年度執字第1552號執行指揮書之執行指揮，聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨如附件「刑事聲明異議狀」所載。

二、按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法第456條第1項前段定有明文。

故而，對於有罪判決宣告有期徒刑之刑確定後，依之前開規定，檢察官自有執行之職權與義務。

三、查本件聲明異議人即受刑人甲○○（下稱聲明人）因犯刑法第304條第1項之強制罪（共3罪，即本院110年度侵上訴字第30、31號刑事判決附表編號3、5、8部分，均與所犯同法第309條第2項之以強暴犯公然侮辱罪論以想像競合犯，而各從一重之強制罪處斷），經本院以上開判決各判處有期徒刑10月確定，並與尚未確定之強制猥褻部分（共2罪，即前開判決附表編號6、9部分，均與所犯同法第309條第2項之以強暴犯公然侮辱罪論以想像競合犯，而各從一重之強制猥褻罪處斷），定應執行刑有期徒刑5年，現上開強制猥褻部分上訴第三審中，尚未確定，而已確定之強制罪部分，則經送臺灣高雄地方檢察署檢察官執行，並經檢察官核發111年執字第1552號執行指揮書，暫先執行有期徒刑10月等情，有本院前開刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方檢察署檢察官111年度執字第1552號執行指揮書附卷可稽。

上揭聲明人所犯5罪中之強制猥褻罪（共2罪）雖尚未確定，然其餘之強制罪（共3罪）既均已確定，則依前揭刑事訴訟法第456條第1項前段規定，檢察官就之自有執行之職權與義務，且核之檢察官就之指揮執行，並暫先執行該3罪定應執行刑之最低刑期有期徒刑10月（刑法第51條第5款參照），係屬其權責之合法行使，並無權限濫用之情事。

四、聲明人固質疑如本院上開判決附表編號6、9強制猥褻部分經最高法院撤銷發回，則該如何執行數罪併罰定其應執行之刑。

惟縱前開編號6、9強制猥褻部分，嗣後確有經最高法院撤銷發回後而為有罪或無罪判決確定之情事，本件聲明人所犯之強制罪3罪（或含強制猥褻2罪），既符合數罪併罰定應執行刑之要件，自均須另定其應執行刑，至檢察官本件已執行之刑期則可全數折抵該執行刑，無損於聲明人之權益，是聲明人執此指摘檢察官之執行指揮不當，並無理由。

五、綜上，檢察官依憑本院上開確定判決（指該判決附表編號3、5、8部分）而核發111年度執字第1552號指揮書予以執行，核無不當或違法之處，聲明人執詞指摘檢察官核發該指揮書執行有違比例原則而指揮不當，應予撤銷，為無理由，其異議之聲明應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳億芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
書記官 吳宗霖