臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,軍侵上訴,1,20220505,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度軍侵上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 呂佳紘


上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣澎湖地方法院110年度軍侵訴字第2號，中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署110年度軍偵字第8號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑貳年。

事 實

一、甲○○於民國109年9月底間，透過通訊軟體LEMO認識代號BU000-A109021號之未滿16歲之女子（94年10月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）。

其明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，性觀念未臻健全成熟，並無完全之性自主及判斷能力，竟仍基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於109年10月間某日，在其澎湖縣○○鄉○○村○○○000號住處，趁與A女獨處之際，未違反A女之意願，而以陰莖進入A女性器之方式，為性交行為1次。

二、案經A女之父代號BU000-A109021A號（真實姓名年籍資料詳卷，下稱A父）訴由澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分㈠按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款定有明文。

次按現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身份者，仍適用本法處罰。

又按現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：七、妨害性自主罪章，陸海空軍刑法第3條、第76條第1項第7款分別定有明文。

查被告係於105年8月10日入伍服役，於110年3月1日退伍，有被告之個人兵籍資料在卷可稽（原審卷第59頁）。

是被告於109年10月間某日即行為時尚在服役中，具有現役軍人之身分，所犯係陸海空軍刑法第76條第1項第7款妨害性自主罪章之罪，依前開規定，即應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，本案由臺灣澎湖地方檢察署檢察官向原審提起公訴，原審依法有審判權。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第42頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人A女、告訴人A父於警詢及偵查證述相符，並有A女手寫文字及繪製現場圖2紙、被告與A女之通訊軟體LINE對話紀錄截圖畫面及手機螢幕顯示被告照片翻拍畫面、現場平面圖1張及現場照片9張在卷為證，足證被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

是被告上開犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：㈠被告行為時具有現役軍人之身分，其雖現已退役而喪失現役軍人身分，然依陸海空軍刑法第3條規定，本案仍應有陸海空軍刑法之適用。

是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，應依刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處。

被告所犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，係依刑法第227條第3項之規定處罰，陸海空軍刑法第76條第1項第7款之規定，僅係適用法條之增列，毋庸變更起訴法條。

公訴意旨漏未論及陸海空軍刑法第76條第1項第7款之規定，爰予補充。

㈡被告固屬對於未滿16歲之女子故意犯罪，然依刑法第227條第3項規定，已對於14歲以上未滿16歲之男女為性交列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，本件自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

四、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知A女係14歲以上未滿16歲之未成年人，對於性行為方面之智識及思慮均未臻成熟，缺乏完整之性自主決定能力，竟一時無法克制己身性慾，而與A女為性交行為，足認法紀觀念淡薄，所為足以影響A女身心正常發展，實有不當，惟其犯後坦認犯行，然迄今未能與A女之父達成和解，兼衡被告自述高職畢業之智識程度、從事水土相關工作、薪水每日新台幣(下同)1,600元、每月工作天數不固定、未婚、無子女、家庭經濟狀況普通、須扶養祖母、與母親、祖母、姊姊同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上訴主張原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

五、被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮致罹刑章，且被告於本院審理中已與告訴人就本案達成和解，並已支付告訴人全數和解金25萬元完畢，告訴人亦表示願給被告改過自新機會，此有本院111年度軍附民字第2號之和解筆錄、審判筆錄在卷可按(本院卷第112、115頁)。

被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併宣告緩刑2年，以啟自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃政德提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
書記官 沈怡瑩

附錄本案論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第76條第1項
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。
刑法第227條第3項
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。