臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上易,366,20240124,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上易字第366號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 李沐翎



上列上訴人因被告違反保護令罪案件，不服臺灣屏東地方法院112年度易字第48號，中華民國112年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第13229號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯違反保護令罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○(原名乙○○○)與丙○○為配偶，2人具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，甲○○前因對丙○○實施家庭暴力，經臺灣屏東地方法院於民國111年2月25日核發110年度家護字第465號民事通常保護令（下稱本案保護令），命甲○○不得對丙○○實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得直接或間接對丙○○為騷擾、跟蹤、通信之聯絡行為（保護令之有效期間為1年）。

詎本案保護令於111年3月9日送達至甲○○所選任之代理人事務所，警方並於同年月13日16時38分依法對甲○○約制告知本案保護令內容後，甲○○仍基於違反保護令之犯意，於本案保護令有效期間內之111年5月25日12時57分至13時11分許，在位於屏東縣○○鄉○○路000巷0號住處及其他不詳處所，接續持用門號0000000000號（下稱A門號）手機傳送如附表所示簡訊至丙○○所持用之門號0000000000號（下稱B門號）手機，以此方式為騷擾丙○○之聯絡行為。

二、案經丙○○訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、檢察官、被告甲○○於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第51、69頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有何違反保護令犯行，辯稱：之前不知道丙○○聲請保護令，我也有聲請保護令，所以不知道警察叫我簽哪個保護令，如附表所示簡訊不是我傳的，是我的友人「丁○○」幫我傳的，而且丙○○聲請的保護令之後被廢棄了云云。

經查：㈠被告與告訴人丙○○為配偶，及臺灣屏東地方法院於111年2月25日核發本案保護令，命被告不得對告訴人實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得直接或間接對告訴人為騷擾、跟蹤、通信之聯絡行為（保護令之有效期間為1年），本案保護令嗣經臺灣屏東地方法院於111年6月28日以111年度家護抗字第5號裁定廢棄，並將告訴人之聲請駁回確定等事實，業據被告供承在卷，核與告訴人所證之情相符，並有本案保護令、臺灣屏東地方法院111年度家護抗字第5號裁定、被告個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見本案警卷第28至31、34至50頁，原審卷第55、56頁），且經原審調取臺灣屏東地方法院110年度家護字第465號、111年度家護抗字第5號案全卷可憑，是此部分事實，堪以認定。

㈡本案保護令係於111年3月9日送達至被告指定處所（即被告所選任之代理人事務所），及警方於111年3月13日16時38分依法對被告約制告知本案保護令內容之事實，業據本院核閱臺灣屏東地方法院110年度家護字第465號全卷內附之送達證書、屏東縣政府警察局屏東分局保護令執行紀錄表、家庭暴力加害人約制查訪表（見家護卷第137、159、160頁）屬實，而上開保護令執行紀錄表、家庭暴力加害人約制查訪表均由被告親自簽名於其上，自堪認定警方已確實將本案保護令內容依法對被告約制告知，是被告空言否認知悉本案保護令內容，顯與事實不合，難以採信。

㈢被告係持用A門號傳送如附表所示簡訊內容至B門號而騷擾告訴人之人⒈A門號持用人曾於111年5月25日使用電信數據傳輸至B門號手機之時間、項目包含：「111/05/25起始時間12：57：31，網外MMS-台哥大」、「111/05/25起始時間13：02：51，網外簡訊-台哥大」、「111/05/25起始時間13：06：18，網外MMS-台哥大」、「111/05/25起始時間13：07：29，網外簡訊-台哥大」，此見遠傳電信111年5月通話明細即明（見原審卷第229頁），可知A門號持用人有以A門號2次傳送多媒體簡訊、2次傳送文字簡訊至B門號之情形，核與證人丙○○於原審證述之情相符（見原審卷第191、192頁），並經原審勘驗B門號手機收受簡訊時間及內容屬實，有原審112年5月16日勘驗筆錄暨擷圖在卷可稽（見原審卷第149、155至157頁），足見A門號持用人確有於如附表所示時間，以A門號傳送如附表所示簡訊內容至B門號甚明。

又原審勘驗被告原搭配A門號SIM卡使用之手機，結果無如附表編號4所示簡訊內容乙情，固有原審112年8月23日勘驗筆錄暨擷圖足參（見原審卷第189、253至257頁），然該手機係在被告持有中之情，乃被告所自承（見原審卷第148頁），而手機中簡訊內容本可經持用人任意刪除，自難以該手機未見如附表編號4所示簡訊內容，即認被告所辯之詞為可信，況自上開通話明細以觀，可見A門號持用人於111年5月25日確有2次傳送多媒體簡訊、2次傳送文字簡訊而使用通訊數據之情形，此為電信公司客觀之通信紀錄，可排除人為操控，顯較可信，是原審112年8月23日勘驗結果尚無從推翻此部分認定。

從而，A門號持用人確有於如附表所示時間，以A門號傳送如附表所示簡訊內容至B門號之事實，甚為明確。

⒉A門號為被告胞兄李明昌所申請之門號，有門號申請人資料、被告二等親資料查詢結果可憑（見另案偵卷第10、63頁），且證人丙○○於原審證稱：A門號長期為被告使用，我不認識「丁○○」，且我和被告分居的期間，雖然有自稱為被告的姊姊、朋友、阿姨等人打電話來協調，但使用的都不是A門號，所以如附表所示簡訊內容我認為是被告傳的等語（見原審卷第197、198頁），以A門號申請人與被告之關係，及A門號日常使用情形，堪認持用A門號傳送如附表所示簡訊內容之人即為被告。

⒊至被告雖辯稱：是「丁○○」以A門號傳送如附表所示簡訊內容至B門號云云。

惟查，刑事訴訟法第154條第1項、第161條第1項，明定「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪」、「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，在證據法上將國際公認之刑事訴訟無罪推定基本原則與舉證責任之關係相連結，據以規範檢察官對於起訴之犯罪事實，除有提出證據之責任外，尚應指出證明之方法，用以說服法院，使法院達到客觀上「確信」無疑之程度（高度蓋然性），證明被告有罪，俾推翻無罪之推定。

檢察官已盡其足以說服法院形成有罪心證之實質舉證責任，基於當事人對等原則，本法第161條之1，明文賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出足以阻斷其不利益心證形成之證明方法，以落實訴訟防禦之權利。

此被告權利事項之規定，並非在法律上課加義務之責任規範，被告自不負終局之說服責任，然鑒於被告對該積極主張之利己事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查。

倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定。

此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之抗辯是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形有別（最高法院100年度台上字第6658號判決意旨參照）。

而被告於111年5月7日另案警詢時供稱：A門號是我前老闆所申請的，我去年間用的，大約在110年12月底還給我前老闆等語（見另案警卷第7頁）；

於111年7月21日另案偵查中改稱：A門號是我向我哥哥李明昌借用，大概109年年底拿給我朋友用，我的朋友是一對夫妻，但我不知道是誰在使用等語（見另案偵卷第81頁反面、82頁）；

於原審再改稱：A門號從110年年底到111年7月都是我朋友「丁○○」在使用，因為她看我小孩一直要找爸爸，她不想用自己的手機給告訴人知道，「丁○○」傳訊息給告訴人時我也在場，我之前稱的老闆就是「丁○○」等語（見原審卷第46、148、214頁）。

觀諸被告前後說詞無一相符，更自相矛盾，且被告本於原審聲請傳喚「丁○○」到庭作證，雖經原審命其陳報「丁○○」之年籍資料，被告迄原審辯論終結前，均未能提供「丁○○」之年籍資料，亦未偕同「丁○○」到庭，案經上訴至本院，被告猶無法就此部分抗辯提出有利之證明，足見被告所辯如附表所示簡訊係由「丁○○」持用A門號手機所傳送之詞，顯屬「幽靈抗辯」，尚無從調查而為被告有利之認定，揆諸前揭判決意旨，此部分不能成為有效之抗辯，應認屬卸飾之詞，而難信實。

⒋此外，證人丙○○於原審證稱：被告傳送如附表所示的簡訊內容，還拍我在萬丹時的照片，我覺得可能被她跟蹤所以精神上有很大的壓力等語（見原審卷第191頁），且觀諸如附表所示簡訊內容，確有包含告訴人與他人共步在街道上，以及告訴人駕駛車輛停放地點之內容，本院衡以被告與告訴人斯時早已生糾紛，告訴人因而向法院聲請保護令，顯見告訴人不會希望被告知悉其行蹤，故被告持用A門號傳送如附表所示簡訊內容既使告訴人自覺遭打擾，自屬對告訴人為騷擾之聯絡行為無疑。

㈣被告於111年5月25日持用A門號傳送如附表所示簡訊內容至B門號而騷擾告訴人後，本案保護令雖經臺灣屏東地方法院於111年6月28日以111年度家護抗字第5號裁定廢棄，並將告訴人之聲請駁回確定乙情，業如上述，然按抗告，除別有規定外，無停止執行之效力，民事訴訟法第491條第1項定有明文，亦即當事人雖就裁定提起抗告，惟該裁定於遭廢棄前，自仍有其拘束力，否則當無執行之可能。

故民事通常保護令之相對人於收受該保護令後，縱曾提出抗告，惟該民事通常保護令自仍有拘束力，除有民事訴訟法第491條第2項經原法院或審判長或抗告法院停止原裁定之執行，抑或有家庭暴力防治法第27條第2項執行機關認為異議有理由而停止執行之情事外，相對人自有遵守該民事通常保護令之義務。

如有違背該通常保護令內容，即應構成違反保護令罪；

且該罪係屬即成犯性質，實無因該保護令嗣後有無遭廢棄而影響被告是否成罪之情，如此解釋始能達到家庭暴力防治法係為防治家庭暴力行為及保護被害人權益之立法目的。

查被告知悉本案保護令內容後，雖曾提起抗告，惟於本案保護令遭廢棄前，本案保護令仍有拘束力，被告自有遵守本案保護令之義務，惟被告卻於如附表所示時間，持用A門號傳送如附表所示簡訊內容至B門號而騷擾告訴人，被告所為已該當違反保護令罪，且無從因本案保護令嗣後遭廢棄，而阻卻被告罪責，被告此部分所辯，亦不足採。

三、論罪㈠按家庭暴力防治法所定「騷擾」係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2條第4款定有明文。

被告傳送如附表所示簡訊內容予告訴人之行為，已使告訴人自覺遭打擾，顯屬對告訴人為騷擾之聯絡行為。

是核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪，被告所為僅屬騷擾行為，並未對告訴人直接或間接實施身體或精神上不法侵害之行為，檢察官認被告所為該當同條第1款之罪云云，尚有未洽，惟因檢察官起訴之基本事實同一，應依法變更起訴法條。

㈡被告傳送如附表編號1至4所示簡訊內容予告訴人，均係於同日對同一告訴人為相同犯行，可認係出於同一犯意，並於密切接近之時間、地點實施，應視為數個舉動之接續行為，屬接續犯，應論以一罪。

四、對原判決之上訴說明 原判決據以論處被告罪刑，固非無見。

惟查，被告係於本案保護令遭廢棄前騷擾告訴人而犯違反保護令罪，原審未詳予推求，以本案保護令嗣後遭廢棄，認被告所為不具違法性，屬不罰之行為，而遽為被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官據此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為配偶關係，且被告已因對告訴人實行家庭暴力經法院核發通常保護令，更無視保護令之內容，未能理性、妥適處理與告訴人間之互動，而以傳送簡訊、照片予告訴人之方式違反保護令，使告訴人自覺遭打擾，實深值非難，且被告犯後始終否認犯行，並曾多方指責告訴人，其犯後態度難認良好，惟念及被告於本院審理期間已與告訴人和解，告訴人乃同意不追究被告任何刑事責任，有和解協議書可憑（見本院卷第53頁），堪認被告犯行所生危害稍有減輕，兼衡被告於原審及本院所述之教育程度、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告個人隱私，不予揭露）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，家庭暴力防治法第61條第2款，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭惠予提起公訴，檢察官楊婉莉提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 楊智守
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
被告如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條第2款
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
附表：
編號 時間 簡訊內容 1 111年5月25日12時57分 （起訴書誤載為12時27分） (告訴人與不詳女子並肩逛街之照片)【見本案警卷第72頁】 2 111年5月25日13時2分 您在萬丹打遊藝場。
星期日跟星期一。
星期六跟星期日去永康 3 111年5月25日13時7分 這您外遇滴證據。
有啥資格講您滴老婆啊。
良心何在。
出門不怕被雷劈嘛 4 111年5月25日13時11分 (視角自告訴人車輛後方拍攝，顯示車輛車牌之照片)【見本案警卷第74頁】