臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上易,375,20240125,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上易字第375號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蔡泓銘 民國00年0月00日生


上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院112年度易字第292號中華民國112年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第4046號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蔡泓銘犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。

事 實

一、蔡泓銘前於不詳時日發現坐落屏東縣○○鎮○○○○段0000○0000○0000地號土地（下稱前開土地）上堆置鋼軌（係交通部臺灣鐵路管理局〈下稱台鐵局〉所有，交由邱士哲管理），竟意圖為自己不法所有而基於竊盜犯意，先於民國111年12月15日邀同資源回收業者曹子賢至該址查看現場鋼軌，隨後雇請郭宥葰於同月19日上午至前開土地，委由郭宥葰持客觀上對人之生命、身體及安全構成威脅、可供兇器使用之乙炔設備切割上述鋼軌，曹子賢則另雇請鄭守治（郭宥葰、曹子賢、鄭守治均係不知情第三人）駕車接續將所切割鋼軌載離前開土地，以此方式共計竊得400公尺之鋼軌（重量約37公斤且市值約新臺幣〈下同〉25萬120元，下稱前開鋼軌）既遂。

嗣台鐵局人員陳韋丞於同月22日發現鋼軌遭竊，遂報警循線查悉上情，並先後於112年1月18日為警通知蔡泓銘到案說明，及同年2月2日扣得其變賣前開鋼軌所得8萬9000元（已發還台鐵局）。

二、案經台鐵局訴由屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力之意見本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，但審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，且檢察官、被告蔡泓銘（下稱被告）均明知刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，仍於準備程序同意有證據能力（本院卷第39至40頁），嗣於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院依法調查乃認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定自得採為認定事實之證據。

貳、實體部分 一、認定有罪之理由㈠前揭客觀行為事實，業經證人曹子賢、郭宥葰、鄭守治、陳韋丞及告訴代理人邱士哲分別於警偵證述屬實，並有託寄售物品登記彙整表、現場蒐證照片及台鐵局112年8月22日鐵工路字第1120029237號函在卷可稽（警卷第41、107至117頁，偵卷第35至39頁，原審卷第47頁），復據被告坦承不諱，此部分首堪認定。

㈡刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為加重條件，此所謂「兇器」種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且祇須行竊時攜帶兇器為已足，不以攜帶之初具有行兇意圖為必要。

本款規範目的乃著重「行為（手段）危險性」，倘行為人於行竊之際另持具有上述危險性之他物，縱令係一般生活常見工具（例如螺絲起子、老虎鉗）或生活用品（例如西瓜刀、水果刀），相較徒手行竊而言，非但侵害被害人財產法益，更有可能遭濫用而提升侵害被害人生命、身體法益之風險，遂應論以加重竊盜罪為當。

查被告自承事前計畫採用切割方式竊取鋼軌，繼而委請具鐵工技術之郭宥葰操作乙炔設備竊得前開鋼軌（偵卷第32至33頁，原審卷第36頁），參酌使用乙炔切割原理係以高溫火焰加熱預切割之金屬，同時使受熱金屬與高壓氧氣接觸產生燃燒，藉此形成攝氏千度以上之高溫使預切割金屬氧化而剝離，又因是類設備多以金屬製成而質地堅硬，無論透過高溫火焰或直接持以攻擊人體，勢將造成人身傷害，故客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，應屬刑法所稱「兇器」甚明（最高法院90年度台上字第5785號判決採同一見解），故其所為應成立刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪無訛。

㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

其利用不知情之郭宥葰、曹子賢、鄭守治實施本件竊盜犯行，為間接正犯。

又被告在同一時地緊接竊取前開鋼軌，客觀上足認係單一行為之多次舉動，主觀上亦應基於單一竊盜犯意所為，應包括於一行為評價為接續犯。

㈡又被告前因槍砲案件經臺灣屏東地方法院105年度訴字第300號判決判處有期徒刑3年8月確定，108年11月22日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為110年3月31日)，嗣因假釋期滿視為執行完畢一節，業據公訴意旨指明並提出刑案資料查註紀錄表為憑，且經本院核閱卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定固成立累犯。

然審酌被告上述案件與本件犯罪態樣暨不法內涵迥異，且兩者相距已有相當時間，客觀上自難遽認確有反覆實施相類犯罪或對刑罰反應力薄弱之情事，參酌司法院釋字第775號解釋意旨爰不加重其刑。

參、撤銷改判暨量刑理由一、原審認定本案郭宥葰為切割鋼軌所使用乙炔設備，係其從事電銲工作所必需之工具，性質與一般具有攻擊或防禦用途之物不同而非刑法所稱「兇器」，遂變更起訴法條改論被告僅成立刑法第320條第1項普通竊盜罪，固屬卓見，惟被告利用不知情之郭宥葰使用乙炔設備切割鋼軌應成立攜帶兇器（加重）竊盜罪，業經本院審認如前，故檢察官提起上訴執此指摘原判決適用法律不當，核屬有據，應由本院撤銷改判。

二、審酌被告不思以正當方法謀取生活所需，率爾實施本件犯行，價值觀念明顯偏差且漠視他人財產權，又所竊前開鋼軌數量暨價值非微，但犯後始終坦承本案之客觀行為事實，兼衡其自述學歷、家庭暨經濟狀況（本院卷第66頁）等一切情狀，量處主文所示之刑，以資懲儆。

三、關於沒收之說明㈠刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，立法目的在於平衡保障被害人求償權與國家刑事執行程序，同時避免被告可能陷入一方面須面臨被害人求償、另方面恐遭法院判決沒收犯罪所得之雙重剝奪困境。

另參考德國審判實務意見多認為不法利得沒收制度具有「準不當得利之衡平措施」之性質，是倘被告事後與被害人達成和解，雙方利益狀態已獲得適度調整，被告亦付出相當代價賠償被害人所受損失，應類推適用上述「合法發還被害人」規定不予宣告沒收。

查被告實施本件犯行所竊前開鋼軌雖因變賣而未扣案，但經員警將其繳交變賣所得8萬9000元發還台鐵局，另由被告與台鐵局達成和解，並將損失差額16萬1120元匯入指定帳戶用以填補該局所受損失，此據告訴代理人邱士哲於原審陳述甚詳，並有台鐵局前開函文可參，依前開說明應類推適用刑法第38條之1第5項規定不再諭知沒收犯罪所得。

㈡又被告實施本案犯罪所用車輛及乙炔設備各係鄭守治、郭宥葰所有，現時亦非被告所得支配管領，又因該等物品所有權人俱屬不知情而查無濫用個人財產提供他人實施犯罪之情，遂無從宣告沒收（追徵）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官楊婉莉提起上訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項第3款
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之。