臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上易,396,20240313,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上易字第396號
112年度上易字第397號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 鄭祐欣



上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第632號、111年度訴字第247號，中華民國112年7月31日第一審判決（追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度毒偵字第2529號、111年度毒偵字第604號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第二級毒品罪部分之宣告刑部分撤銷。

鄭祐欣經原審判決如附表所示之罪，分別處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、本院審理範圍：㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

㈡查本案上訴人臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官上訴書僅就原判決被告施用第二級毒品罪部分，指摘原審未論以累犯加重，有判決違背法令之不當（見本院卷第9至10頁）；

並經公訴檢察官於本院準備程序及審判程序均表明僅就原判決附表二編號1、2部分即被告施用第二級毒品罪部分上訴，認為被告應依累犯規定加重其刑，對於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收部分均沒有上訴等語（見本院112年度上易字第396號卷《下稱本院396卷》第75、128頁、本院112年度上易字第397號卷《下稱本院397卷》第71、124頁）。

故檢察官是依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決關於被告施用第二級毒品罪之刑之部分提起上訴，而為本院審理範圍；

至於原判決關於被告犯販賣第二級毒品罪部分，及施用第二級毒品部分所認定之犯罪事實及罪名部分，則產生程序內部之一部拘束力，均不在本院審判範圍，先予敘明。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠本案被告施用毒品與販賣毒品之犯行併同審理，屏東地檢署檢察官於112年1月7日以112年度偵字第38號追加起訴書之犯罪事實一，已追加主張被告構成累犯之前科素行，且起訴之卷證中亦有被告之刑案資料查註記錄表，是已就被告構成累犯為主張並指出證明方法，核與最高法院刑事大法庭111年度台上大字第5660號裁定情節不同。

㈡被告曾於110年間因違反毒品危害條例案件，經臺灣屏東地方法院以110年度簡字第373號判決判處有期徒刑3月、2月，並定執行有期徒刑4月確定，於110年9月17日徒刑執行完畢(下稱前案)，有刑案資料查註紀錄表可憑，是被告於前案徒刑執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而原審以最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，未論以累犯之加重，有判決違背法令之不當等語。

三、本案據以審查原判決關於被告所犯施用第二級毒品罪（2罪）部分量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實，如附表所示。

關於本件刑之加重、減輕事由：㈠刑法第47條第1項規定被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以110年度簡字第373號判決判處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4月確定，並於110年9月17日執行完畢等情（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。

是其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均符合刑法第47條第1項所定累犯要件。

檢察官上訴主張本件應依累犯加重其刑等語，已於上訴書舉出刑案資料查註紀錄表為憑，於本院審判程序亦以被告之前科表主張被告之前有多次毒品前科，本次再犯施用毒品罪刑，顯然被告有刑罰反應力薄弱之情形等語（見本院396卷第135至136頁第頁），已就被告構成累犯及應加重其刑之事實主張並提出證明方法。

審酌被告所犯施用第二級毒品罪，經核非屬司法院大法官釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導致被告超過其所應負擔罪責之特殊情事，且據以論處累犯之前案，乃施用第二級毒品案件，已如前述，被告竟再犯相同罪名之本案，足徵其刑罰反應力薄弱，則其所犯如附表所示犯行，自應均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡刑法第62條前段規定被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺前，自首如附表編號1至2所示犯行等情，有110年10月17日警詢筆錄、111年2月8日檢察官偵訊筆錄、屏東縣政府警察局屏東分局民和派出所查獲施用毒品案件經過情形紀錄表及臺灣屏東地方檢察署檢察官111年度毒偵字第604號追加起訴書附卷可參（見屏東縣政府警察局屏東分局《下稱屏東分局》屏警分偵字第11034212200號卷第6、22頁，原審111年度訴字第247號卷《下稱原審247卷》第10頁），則被告對於此部分未發覺之罪自首而接受裁判，堪認尚有悔悟之心，爰就如附表編號1至2所示犯行，均依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定經查，被告於警詢時供出如附表編號2所示甲基安非他命之來源為林子庭，檢警因而循線查獲林子庭涉嫌轉讓甲基安非他命予被告，林子庭亦因上開犯行，經原審法院以111年度簡字第1219號判決判處罪刑等情，有被告111年2月8日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、上開判決書、臺灣屏東地方檢察署檢察官屏東地方檢察署檢察官111年度毒偵字第604號追加起訴書在卷可稽（屏東分局屏警分偵字第11131153700號卷第6頁背面至7頁背面、第11至13頁、原審247卷第9至11、129至133頁），堪認被告已供出如附表編號2所示犯行之毒品來源，並因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就如附表編號2所示犯行，減輕其刑。

㈣綜上，被告如附表編號1所示犯行，有累犯加重、自首減刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之；

如附表編號2所示犯行，有累犯加重、自首及供出上游因而查獲之加重及減輕事由，爰依法先加後遞減之。

四、上訴論斷的理由：原審認被告罪證明確，就被告所犯如附表所示之施用第二級毒品罪（2罪），分別論處有期徒刑4月、3月，並均諭知以新臺幣（下同）1千元折算1日之易科罰金折算標準，固非無見，惟查，我國現行刑事訴訟制度，第二審仍係事實審，且採行覆審制，除法律另有規定外，第二審法院應就第一審判決經上訴之部分為完全重複之審理，並就調查證據之結果，本於審判職權，自行認定事實及適用法律並予量刑，不受第一審判決事實判斷或結果之拘束，要非僅依據第一審判決採為基礎之資料，加以覆核其有無違法或不當而已。

是二審既有認定事實之職權，基於直接審理主義及言詞辯論主義之精神，對於第二審審理中所存在之證據，不問為當事人所提出或聲請，或法院本於職權所發見，如與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者，第二審自應盡調查之能事，以發揮事實覆審之機能，故當不受第一審調查範圍之限制，亦不受當事人意思之拘束。

又當事人於第一審未提出之抗辯或未聲請調查之證據，於第二審始行提出或聲請，仍為法所不禁，自應予以審酌、調查，此乃第二審上訴採行覆審制使然，而與訴訟程序安定性無關（最高法院112年度台上字第1801號判決意旨參照）。

本案關於被告施用第二級毒品犯行之追加起訴書固未記載被告構成累犯之事實及得否加重其刑之事項，檢察官於原審審理中亦未就此部分為主張並具體指出證明方法，惟檢察官提起第二審上訴時已就被告構成累犯及應加重其刑之事實，均為主張且具體指出證明方法，本院自應予以審酌、調查，原審未及審酌，以檢察官就被告被訴施用第二級毒品罪部分，未主張並具體指出被告構成累犯之證明方法，而未依累犯規定加重其刑，容有違誤。

檢察官上訴意旨據此指摘原判決有違背法令之不當，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第二級毒品罪部分之宣告刑部分予以撤銷改判。

五、刑罰裁量：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯後雖坦承犯行，惟除前據以論處累犯部分不予重複評價外，其自109年起，即屢次因施用毒品案件，迭經緩起訴處分、送觀察勒戒、經法院判處有期徒刑3月（共3罪），因轉讓禁藥罪經法院判處有期徒刑5月（屏東地院111年度簡字第372號、第545號、第594號），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告始終未能記取教訓，難認具有悔改真意。

而施用毒品係屬戕害被告自身健康之犯行，對於社會之危害尚非直接。

末考量被告於原審及本院自陳國中畢業之智識程度，入監前從事鐵工，月收入約新臺幣O萬多元，有O名未成年子女，由其父母幫忙扶養，經濟狀況普通、家庭狀況尚可等語（見原審110年度訴字第632號卷第212頁、本院396卷第136至137頁、本院397卷第132至133頁）之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

㈡定應執行刑：本院審酌被告所犯如附表所示之罪，均為施用第二級毒品罪，犯罪類型相同，2次犯行時間相隔逾3月，2罪間之獨立性，及刑罰邊際效應，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。

是本院就被告上開2罪所示之整體犯罪予以評價被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應、各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，及對被告施以矯正之必要性，並考量被告未來復歸社會之可能性，定其應執行刑如主文第2項所示，並依刑法第41條第8項規定，諭知易科罰金之折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉追加公訴，檢察官曾馨儀提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
書記官 洪以珊
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 原判決附表二所認定犯罪事實 原判決主文欄 本院宣告刑 施用時間/地點 施用方式 採尿時間 1 110年10月15日 18時許至19時許間某時 將甲基安非他命置入玻璃球吸食器，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
110年10月17日20時30分許 鄭祐欣犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鄭祐欣，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被告位於屏東縣○○市○○○路0段00巷0號之住處房間內 2 111年2月5日19時許 將甲基安非他命置入玻璃球吸食器，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
111年2月8日 11時15分許 鄭祐欣犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鄭祐欣，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被告位於屏東縣○○市○○○路0段00巷0號之住處房間內