臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上易,52,20230913,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上易字第52號
上 訴 人
即 被 告 陳志明



選任辯護人 劉雅榛律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院110 年度易字第237 號，中華民國111 年12月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第21668 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳志明（下稱被告）犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣（下同）1 千元折算1 日，並為犯罪所得沒收、追徵之諭知，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由如附件。

二、被告上訴意旨略以：㈠本案化糞池換裝工程之工程款為16萬8 千元，因為下包廠商林永和（下稱林永和）於承接後資金短缺無法給付材料款及工資，乃向被告借貸6 萬8 千元，林永和取得告訴人鈜達公司（下稱告訴人）之工程款後，因而償還被告借款，被告所為並非詐欺取財。

㈡被告本無據實告知告訴人有關林永和構工成本之義務，僅需保證並達成告訴人所欲得之25% 工程利潤，被告在招攬並處理本案工程中若確實已讓告訴人獲得當時所約定之25% 利潤，則被告即無詐欺告訴人之行為，告訴人亦無受有任何損害。

被告雖在告訴人公司掛名業務經理，但實際是擔任顧問，並不受告訴人節制，被告有自己熟悉之工班可接案，且亦有願意配合被告可開立發票或借名投標工程之公司，告訴人早已知悉，且允許被告自行在外接案營利，而告訴人本身自己也沒有專屬工班，營利模式就是想辦法承包工程後轉包他人施工賺取工程差，是因此擁有業務能力、專業工程成本判斷能力及組織工班經驗人脈的被告，就成為告訴人營運之利器。

假設本案工程下包給林永和之工程承攬價確實是10萬元，此部分本屬被告自己憑專業及經驗爭取之降低工作成本利益，被告沒有告知告訴人之義務，否則被告又如何獲取自己努力工作之利潤。

是被告並未施用任何詐術使告訴人公司陷於錯誤，告訴人根本無任何損害，被告行為並未該當詐欺取財罪之構成要件。

㈢林永和分包本案工程之工程款確實為16萬8 千元，由告訴人所提出之工程請款單所載及林永和於原審證述其所施作之工程項次經計算之金額，確實總計為15萬4970元，與被告所述林永和分包本案工程之工程款金額相近，即可證明，是告訴人給付16萬8 千元工程款予林永和，本為承攬定作人之履約行為，被告並無詐欺之財物交付行為。

林永和針對新竹竹塹門市化糞池工程款金額、是否支付頭期款或代墊款及支付方式等内容於調查站及偵訊時之供述並不一致，於第一審審理時之供述與偵查中所述並不一致，且因林永和腦部曾開刀，記憶不清，而顯有不可信之情況，實不足為證明被告詐欺之補強證據。

㈣告訴人於000 年0 月間因承攬系爭遠傳電信股份有限公司之本案工程，支出工程成本為16萬8 千元，但告訴人向業主即「家雲有限公司」收取之承攬報酬為24萬元，告訴人因被告自己招攬及處理系爭工程而獲取之工程利潤，係為42.9% (計算式：【24萬-16萬8千元】/16萬8千元=42.9%)，早超過被告與告訴人間之約定，告訴人根本沒有任何損害，何來遭被告詐欺，且被告若真的要圖6 萬8 千元之利益，直接用別的公司來承攬本案工程並直接發給下包林永和即可，何必如此大費周章！從頭到尾被告大可不用與告訴人合作，告訴人在本案工程中主要除出名供被告發包工程外，根本沒實際負責任何契約也無責任，全都是被告在處理，被告既已履行與告訴人間之約定工程利潤，即無詐欺問題，告訴人已獲得約定利潤，自無損害，為此提起上訴，請撤銷原判決，諭知被告無罪（見本院卷第13至23、87至95、223 至241 頁）。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：㈠上訴意旨主張本案工程款確實為16萬8 千元，應以林永和於原審證稱本案工程實際契約價格為可採，且6 萬8 千元部分乃被告與林永和間之私人借貸云云，此節原審已分析林永和之歷次證詞、證人曾郁雯於原審審理之證述，認定林永和於原審部分證詞為不可採，並認定本案工程為16萬8 千元，就被告主張6 萬8 千元為其與林永和借款返還為不可採等節，亦已逐一論述翔實（見原審判決第7 頁第4 行至第8 頁第17行）。

其次，證人林永和於原審交互詰問時已明確證稱：（問：你確定化糞池工程款只有10萬元嗎？)是。

但上情經原審及本院同一辯護人於覆主詰問以誤導方式使證人林永和證稱本案工程大約是15萬元或16萬元，旋經審判長主動制止及檢察官聲明異議（見原審卷一第421 頁），自不能以上訴意旨主張林永和曾於原審所為前開證述，遽認林永和所為證述前後不一。

又林永和雖證稱其於107 年間曾經腦部開刀（見調卷三第17頁），但分析林永和於108 年10月23日調查中詢問、109 年4 月15日偵查中經檢察官具結後訊問、111 年8 月3 日於原審之交互詰問，均能就所質問題一一回答，尚無上訴意旨所指林永和有因上述情形致有記憶不清情形，上訴意旨就此部分所辯，並無理由。

㈡上訴意旨主張被告僅須為告訴人招攬業務，並無義務告知所招攬義務之實際成本云云，惟查：證人即長年擔任告訴人行政人員之曾郁雯業於偵查及原審具結證稱：被告為其在告訴人公司內之主管，擔任經理，負責接洽業務、派工，監工、指導、付款及收款（見調二卷第112 至114 頁、原審卷二第48頁）；

證人即曾任告訴人會計之陳佳君於原審亦證稱：被告為公司員工負責業務方面（見原審卷一第474 至475 頁）；

證人即告訴人公司出資者李文達亦證稱被告為業務經理（見偵查卷第53頁），此外，另有告訴人所提出104 年間職員工作分配布達資料及扣繳申報資料在卷可憑（見原審卷第507 至519 頁）。

依據上開證據資料，已可明確認定被告為告訴人依據僱傭關係所雇用之公司員工，擔任業務經理一職而領取月薪，另可因工程領用獎金，而非如上訴意旨所稱具有獨立承攬權限、或被告所自稱係告訴人公司外之仲介業者（見調一卷第5 頁、偵卷第45頁），是上訴意旨此處所辯，僅有個人主張而無任何憑據而不可信，另上訴意旨以此用以掩飾其向告訴人隱匿本案工程實際契約價格，臨訟偽以承攬、居間之法律關係充作抗辯事由，核不足採。

㈢再者，縱使告訴人就其與被告間之業務經理僱傭關係，另有約定被告可本於其業務能力自行對外與其他公司招攬業務接案營利，但此並不表示被告可以欺瞞告訴人與林永和間就本案工程實際契約價格，此乃純屬二事。

上訴意旨此處所辯，舉例而言，甲保險公司保險從業人員因有強大締結保險契約能力，甲保險公司同意該保險從業人員可以另行為他公司招攬保險，但此並不表示該保險從業人員為甲保險公司締結保險契約時，可以虛增契約價格詐取甲保險公司之保險業務獎金，上訴意旨此處所辯，顯不足採。

上訴意旨另以告訴人因本案工程之實際獲利為42.9% ，早已超過被告與告訴人間之約定，告訴人根本沒有任何損害云云。

惟查：再以前述保險公司案例為例，上訴意旨部分顯指只要甲保險公司獲利達到與保險從業人員所約定目標，該保險從業人員縱使虛增保險契約價格，向甲保險公司騙取高額業務獎金，甲保險公司仍無損害可言，此處抗辯實不足採。

㈣刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款規定，當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要。

本案工程實際契約價格為10萬元，但經被告以詐術方式浮報為16萬8 千元，此項待證事實業經原審依據卷內多項證據方法調查、認定明確，已臻明瞭，上訴意旨另聲請送新竹建築師公會鑑定本案化糞池換裝工程之合理價格，核無再調查之必要，爰駁回此處證據調查之聲請。

㈤綜上，被告執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
書記官 黃瓊芳
附件
臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度易字第237號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳志明
選任辯護人 劉雅榛律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第21668號），本院判決如下：

主 文
陳志明犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、陳志明於民國99年1月25日起至108年6月4日止任職於址設高雄市○鎮區○○○路000號12樓之1之「鋐達室內裝修工程有限公司」（下稱鋐達公司）擔任業務經理，負責鋐達公司所有裝修工程業務，包含對外招攬工程、接洽分包廠商、工程標案決策、投標、議價、監造、簽約、請款等業務。
陳志明明知鋐達公司於000年0月間，承攬新竹市○區○○路0號遠傳電信股份有限公司(下稱遠傳公司)新竹竹塹門市化糞池換裝工程（下稱本案化糞池換裝工程）之分包廠商林永和，報價本案化糞池換裝工程之工程款為新臺幣（下同）10萬元，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向鋐達公司承辦人佯稱：林永和分包本案化糞池換裝工程款為16萬8,000元云云，致鋐達公司承辦人陷於錯誤，分別於104年1月23日匯款6萬8,000元、於同年月28日匯款10萬元予不知情之林永和，林永和於收取上開工程款後，發覺金額有誤，經陳志明指示於104年1月29日12時25分許，在新竹第一信用合作社，將溢付之6萬8,000元匯款至陳志明指定之不知情其子陳韋廷申設之臺灣銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案臺灣銀行帳戶），由陳志明收取之。
嗣鋐達公司於000年0月間，查覺有異而提起告訴，始循線查悉上情。
二、案經鋐達公司訴由法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分：
一、證人林永和於調查局詢問時證述之證據能力：
關於證人林永和於108年10月23日調查局詢問時證述之證據能力，被告及其辯護人以該證述為審判外之陳述，而爭執證據能力（見本院110年度易字第237號卷一【下稱易一卷】第437頁）。
查證人林永和於調查局詢問時所為之證述並無符合刑事訴訟法第159條之2及第159條之3有關傳聞例外之規定，是證人林永和於警詢中之陳述，無證據能力。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照）。
是證人林永和於警詢中之陳述，仍得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人林永和之證明力，附此敘明。
二、證人林永和於109年4月15日檢察官訊問時以證人身分具結後所為之證述，具有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，又實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦毋庸在判決中說明無例外情形存在之必要；
僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。
另綜觀刑事訴訟法第248條第1項及第2項之規定，除並未要求檢察官須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，即令被告在場，如證人、鑑定人於被告前有不能自由陳述之情形，仍可不許被告親自詰問證人、鑑定人，是初已無所謂偵查中應給予被告詰問證人機會，如未經被告行使對質詰問權，證人於偵查中具結之證述亦無證據能力之理。
此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀（最高法院105年度台上字第662號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。
㈡證人林永和於檢察官訊問時以證人身分具結後所為之陳述，經辯護人主張未賦予被告行使詰問權之機會，應無證據能力。
本院審酌證人林永和於偵查中已依法具結，以擔保其係據實陳述，在客觀外部情狀上，並無遭檢察官違法取供及其他外力干擾等證明力明顯過低之瑕疵，有其109年4月15日之偵查筆錄附卷可參（見高雄地檢108年度偵字第21668號卷【下稱偵卷】第104頁），是就該等外在環境與條件予以綜合觀察審酌，堪認足以擔保該份筆錄製作過程可信性。
且本院亦於審理中以證人身分傳喚證人林永和到庭，而給予被告及其辯護人對質、詰問之機會，被告及其辯護人復未具體指出證人林永和於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條及判決意旨，證人林永和於偵查中經具結之證述，自具有證據能力。
辯護人空言辯稱證人林永和於偵查中所為之陳述，因未經被告對質詰問之調查程序，故無證據能力云云（見易一卷第437至439頁），顯無可採。
三、鈜達公司工程請款單（見易一卷第41至43頁）、鈜達公司104年1月22日轉帳傳票（見易一卷第45頁）、鈜達公司104年2月2日轉帳傳票（見易一卷第207頁）、工程進度表（見易一卷第451至453頁）之證據能力：
㈠按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1項第2款定有明文。
㈡辯護人主張鈜達公司之工程請款單（見易一卷第41至43頁）上記載之客戶名稱係「家雲有限公司」，非遠傳公司，而爭執該工程請款單之證據能力（見本院110年度易字第237號卷二【下稱易二卷】第64頁）。
惟查，遠傳公司新竹竹塹門市之出租人為家雲有限公司乙節，有遠傳公司110年12月27日刑事陳報狀暨所附租賃合約書影本在卷可稽（見易一卷第127至138頁），而本案化糞池換裝工程係由遠傳公司委託廠商進行施工，再由家雲有限公司支付工程費用予廠商乙節，亦有家雲有限公司111年1月24日刑事陳報狀附卷可佐（見易一卷第197頁），復觀之鈜達公司之玉山銀行帳戶交易明細（見易一卷第118頁），可見家雲公司曾於104年2月10日匯款24萬元予鈜達公司，足認上開工程請款單係鈜達公司人員於通常業務過程例行性之記載，辯護人爭執其證據能力，委無可採。
㈢另鈜達公司104年1月22日轉帳傳票部分（見易一卷第45頁），證人即鈜達公司前員工曾郁雯於本院審理中證稱：轉帳傳票右下角有一個印章「曾郁雯」應該是伊在鈜達公司任職時所使用的印章，該轉帳傳票是要支付給工班的費用，上面手寫的部分也是伊的字跡等語（見易二卷第51至52頁），證述該轉帳傳票係其於鈜達公司任職期間所製作；
又工程進度表部分（見易一卷第451至453頁），證人即鈜達公司前員工黃思恩於本院審理中經提示上開工程進度表後證稱：一般如果業主有要求的話，伊就會製作工程進度表，要看工程的大小，如果是簡單的工程，工程進度表只寫1、2天也是合理的等語（見易二卷第40頁），足認上開鈜達公司104年1月22日轉帳傳票、工程進度表亦是鈜達公司人員於通常業務過程例行性之記載。
又104年2月2日鈜達公司轉帳傳票部分（見易一卷第207頁），證人林永和於本院審理中經提示該轉帳傳票後證稱：該6萬2,000元即追加工程，有防火門、重新除鏽噴漆及扶手粉刷工程等語（見易一卷第425至426頁），復觀之鈜達公司之玉山銀行帳戶交易明細，鈜達公司曾於104年2月2日匯款6萬2,000元予林永和，證人林永和上開證述及前開玉山銀行交易明細，內容與104年2月2日轉帳傳票所載內容相符，足證104年2月2日之轉帳傳票亦是鈜達公司人員於通常業務過程例行性之記載。
且該等工程請款單、104年1月22日轉帳傳票、104年2月2日轉帳傳票及工程進度表於製作當時均無預見日後可能涉訟，並提供為證據而有登載不實之動機、行為，即虛偽可能性甚小，並無顯不可信之情況，足以保障其可信性，依上開規定，均有證據能力，被告及辯護人爭執其證據能力，認無理由。
四、除上開證據資料外，本院所引用之其他證據資料（包括證人之證述、文書證據等），檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，復無事證顯示是公務員違背法定程序取得。
從而，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5第2項等規定，該等證據資料均有證據能力。
至辯護人所爭執之其餘非供述證據之證據能力部分，因本院並未引用該等證據，故不贅述此部分之證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告固不否認鋐達公司有承攬本案化糞池換裝工程，林永和為分包廠商，且有指示林永和於前揭時間，匯款6萬8,000元至不知情之被告之子陳韋廷本案臺灣銀行帳戶內之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：當時工程開工，林永和說他沒有辦法支付材料費給廠商，所以先向伊借6萬8,000元，伊有拿自己的錢給林永和買材料，林永和之後再將錢匯還給伊云云（見易一卷第53頁，易二卷第77頁）；
辯護人則以：林永和匯款6萬8,000元給被告，是要返還之前被告的代墊款，林永和先前於調查局詢問時，也陳稱他的確自己有因為資金不足而先向被告借過款項，至於是交付現金或匯款他不記得了，而本案化糞池換裝工程大約是在104年1月20日或21日開工，鋐達公司則是在104年1月23日才匯款6萬8,000元給林永和，在林永和沒錢之情況下，先向被告借款6萬8,000元合情合理，是以，被告確實有在104年1月21日之前先自掏腰包借出6萬8,000元予林永和，被告並無起訴書所指之詐欺取財犯行等語為被告辯護（見易一卷第353頁，易二卷第80頁）。經查：
㈠被告於99年1月25日起至108年6月4日止任職於鋐達公司，擔任業務經理，負責鋐達公司所有裝修工程業務，包含對外招攬工程、接洽分包廠商、工程標案決策、投標、議價、監造、簽約、請款等業務，鋐達公司於000年0月間，承攬本案化糞池換裝工程，其分包廠商為林永和，被告向鋐達公司承辦人陳稱：林永和分包本案化糞池換裝工程款為16萬8,000元等語，鋐達公司承辦人分別於104年1月23日匯款6萬8,000元、於同年月28日匯款10萬元予林永和，林永和於收取上開工程款後，經陳志明指示於104年1月29日12時25分許，在新竹第一信用合作社，將6萬8,000元匯至本案臺灣銀行帳戶，由陳志明收取之事實，業據證人林永和於偵查中及本院審理時（見偵卷第104頁，易一卷第410至427頁）、證人曾郁雯於本院審理時（見易一卷第49至52頁）證述明確，復據被告坦認在卷（見易一卷第54至55頁、第354頁），並有鋐達公司工程請款單、轉帳傳票及發票（見易一卷第41至47頁）、鋐達公司之存戶交易明細表（見易一卷第93頁）、鋐達公司明細分類帳（見法務部調查局高雄市調查處高市法字第10868604630號偵查卷一【下稱調一卷】第43至44頁）、新竹第一信用合作社110年11月29日新一信社字第832號函暨林永和帳戶自103年6月1日起至104年6月1日止交易明細（見易一卷第123至125頁）、陳韋廷之本案臺灣銀行帳戶之開戶資料及存摺存款歷史明細查詢資料（見法務部調查局高雄市調查處高市法字第10868604630號偵查卷四第223至233頁）等在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
㈡林永和分包本案化糞池換裝工程之工程款為10萬元，理由如下：
⒈證人林永和於偵查中證稱：伊去幫忙做遠傳化糞池，被告是伊的上包，被告拿鋐達公司的名片給伊，說他是鋐達公司的人，那個工程伊給被告報價是10萬元，有順利完工驗收，也有收到工程款，當初匯到伊帳戶是16萬8,000元，伊把多餘的6萬8,000元退還到被告指定的帳戶，伊確定工程款就是10萬元，不是16萬8,000元等語（見偵卷第104頁），其復於本院審理中證稱：伊有從事本案化糞池換裝工程，是把小的化糞池改成大的，伊跟被告約定的工程款是10萬元，被告把錢匯給伊，伊拿走當初約定的價錢後，多餘部分伊匯回去給被告，伊實際只拿了10萬元，伊總報價就是10萬元，伊沒有算細節等語（見易一卷第410至411頁、第413頁、第418頁、第420頁、第427頁），前後一致證稱本案化糞池換裝工程其所分包施作部分之工程款為10萬元。
況且證人林永和於104年1月23日、28日收受鈜達公司匯款共16萬8,000元後，旋於104年1月29日匯款6萬8,000元至本案臺灣銀行帳戶內，依卷內資料所示，林永和收受之工程款確為10萬元，足認林永和所述本案化糞池換裝工程其所承包施作部分之工程款10萬元，應屬實在。
⒉辯護人雖辯以：證人林永和於本院審理中，經提示告訴人提出之工程請款單後證述項次2至10、13、14、18、21、22、24所示之工程內容是其施作的，經計算上開林永和所施作項次工程之金額，總計為15萬4,970元，與被告所述林永和分包本案化糞池換裝工程之工程款為16萬8,000元相近，足認被告所述為真云云。
惟證人曾郁雯於本院審理中證稱：被告之前在鈜達公司任職經理，負責業務接洽的部分，工程報價單部分，伊是經手文字的繕打，金額部分會由經理（即被告）跟伊說要打多少，報假單要出去之前都會經過被告的審核，支付工程款時，工班會提出請款單，本案分成2筆付款，是被告決定的，通常他們會送請款單過來，伊再作帳，然後讓被告簽完名後，伊再給老闆做出納的工作，把錢轉帳出去等語（見易二卷第49頁、第51頁、第54頁、第60頁），證人林永和於本院審理中經辯護人詢問工程請款單或報價單是否為其製作時，證稱：伊沒有寫細節等語(見易一卷第414頁)，互核證人曾郁雯及證人林永和上開證述，足認係由被告決定本案化糞池換裝工程之報價單及請款單上登載之金額，尚難據此認定林永和分包本案化糞池換裝工程之真實工程款金額如工程請款單所載。
是以，無從以林永和分包部分之工程於工程請款單上所登載之金額共計總計為15萬4,970元（見易一卷第41至43頁），與被告所述之16萬8,000元相近，而為有利被告之認定。
⒊從而，應以林永和所述其分包本案化糞池換裝工程部分之工程款為10萬元等語較為可採，林永和分包本案化糞池換裝工程部分之工程款應為10萬元乙節，堪以認定。
㈢被告明知林永和分包本案化糞池換裝工程之工程款為10萬元，卻向鋐達公司佯稱林永和分包部分之工程款項為16萬8,000元，致鋐達公司陷於錯誤，分別於104年1月23日匯款6萬8,000元及同年月28日匯款10萬元予林永和，林永和於收受上開款項後，旋即於104年1月29日12時25分許，依被告之指示將溢收之6萬8,000元匯款至被告指定之本案臺灣銀行帳戶內，被告主觀上顯有詐欺取財之犯意甚明，且鋐達公司受有損害，洵可認定。
㈣被告及辯護人雖辯稱：林永和匯款6萬8,000元給被告，是要返還之前被告的代墊款，林永和於審理中證稱本案化糞池換裝工程之工期約7天，而本案係104年1月27日完工，是本案化糞池換裝工程應係於104年1月20日或21日開工，而鋐達公司在104年1月23日方匯款6萬8,000元予林永和，顯已在開工之後，在林永和手上沒錢之情況下，其向被告借款6萬8,000元是合乎常情云云，惟查：
⒈證人林永和雖於本院審理中證稱：化糞池之施工期間約一個星期等語（見易一卷第423頁），然觀之卷附之工程進度表（見易一卷第451至452頁），其施工期為2天，再輔以證人林永和前於調查局詢問時亦證稱：伊從103年左右開始承攬鋐達公司位在新竹市的小型修繕工程，案件類型包含換燈泡或門板裝潢維修、鋸樹等雜工，工期大多2至3天等語（見調三卷第19頁），林永和於本院審理中所為之前開證述，應係記憶有誤，致與客觀證據及其先前所為之證述內容不符，應認林永和施作本案化糞池換裝工程之施工期為2日。
證人林永和既已在本案化糞池換裝工程施作前已收到鈜達公司所匯之部分工程款項，其是否有需要再向被告借款以支應材料費用，尚非無疑。
⒉又證人林永和於本院審理中，經辯護人詢問時，雖證稱：伊跟被告說先拿5萬元給伊準備工程，被告在工程前就先拿5萬元給伊，其他的等到最後工程完工後，被告再將錢匯到伊的戶頭，化糞池的工程款尚有5萬元，但是後來有個竹塹的追加工項，這個追加工項是在化糞池完成之後匯錢給伊的，伊就扣除這個追加工項款後，其他的錢再匯回去給被告等語（見易一卷第412至413頁），嗣於本院訊問時再證稱：被告確實有給伊5萬元，但是是交付現金還是匯款伊現在不記得等語（見易一卷第423頁），惟經本院提示林永和之新竹第一信用合作社之帳戶交易明細供林永和閱覽後，其證稱：當初伊有去現場估價，伊說可以承接下來，但是伊金流不足，所以這6萬8,000元就先匯給伊，是工程款的前金，伊先施作，後來的10萬元轉進來給伊，伊有跟被告反應匯款金額有多，所以伊退還6萬8,000元給被告等語（見易一卷第423至424頁），再經本院提示鋐達公司就林永和承攬遠傳公司新竹竹塹防火門、重新除鏽噴漆及扶手粉刷工程製作之明細分類帳（見調一卷第43頁）後，其證稱：被告跟（鈜達）公司要求先將6萬8,000元前金給伊周轉，周轉完後伊再去施工，施工後再匯款10萬元給伊，之後還有一個6萬2,000元的防火門的錢，所以結束後伊匯回給被告的6萬8,000元，是代墊的錢，化糞池的工程款就是10萬元等語（見易一卷第427頁），可知證人林永和於審理時之所以為歧異之證述，乃因其於作證之初僅閱覽部分之鋐達公司明細分類帳所致，自應以林永和於閱覽較詳細之資料回復記憶後之所言為可採。
被告雖辯稱其有墊付款項給林永和，惟未提出任何證據以實其說，實難認被告確有先墊付工程款項6萬8,000元予林永和。
被告及其辯護人前揭所辯應屬推諉卸責之詞，委不足取。
㈤綜上所述，被告上開所辯，顯為事後矯飾圖卸之詞，不足採信，本件事證已明，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非無謀生能力，卻不思正途謀取生活所需，為獲得金錢，為上開犯行，所為實不可採；
另酌以被告矢口否認犯行，其犯後態度難謂良好，且與告訴人就賠償金額未能達成共識，故迄今尚未賠償告訴人之損失；
兼衡被告為本案犯行之手段、所造成告訴人損害之金額；
復衡以被告於本案之前無經論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，素行尚可；
暨其於本院審理中自陳高中畢業之智識程度，目前從事室內裝修，經濟狀況一般，已婚，有3個小孩之生活狀況（見易二卷第78頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第5項分別定有明文。
查被告就本案犯行，有6萬8,000元之犯罪所得，未據扣案，且被告尚未賠償告訴人，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾鈴媖媖
法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 12 月 7 日
書記官 陳芳蘭
附錄本案所犯法條全文：
《中華民國刑法第339條第1項》
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。