臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上更一,32,20240321,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上更一字第32號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 趙達笙



選任辯護人 劉興峯律師
劉嘉裕律師
被 告 鄭識賢




選任辯護人 許仲盛律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第75號，中華民國111年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第10225、24998、24999號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告趙達笙為被告鄭耀崇任職艾莉塔酒吧之老闆，2人均明知Mephedrone、4-methyl-N,N-dimethylcathinone係政府依據毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由被告鄭耀崇於民國110年4月14日20時42分許，使用通訊軟體微信，與證人成志清達成以新臺幣（下同）2000元購買含Mephedrone、4-methyl-N,N-dimethylcathinone成分之毒品咖啡包5包之合意後，由被告趙達笙交付被告鄭耀崇供販售之毒品咖啡包，被告鄭耀崇則於同日10時20分許，送往高雄市〇〇區〇〇路7-11旁與證人成志清完成交易，而共同販賣含第三級毒品成分之咖啡包1次。

因認被告趙達笙、鄭耀崇均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪嫌等語。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例同旨）。

三、檢察官之論據及被告答辯要旨㈠公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：⒈被告趙達笙於警詢、偵訊之供述已坦認不諱。

⒉被告鄭耀崇警詢、偵訊之供述有向被告趙達笙拿取5包毒品咖啡包，並以2000元代價販賣予成志清，被告鄭耀崇事後拿到1000元報酬等語，與其歷次警詢時所述相符。

⒊此外，尚有證人成志清警詢、偵訊之證述、被告鄭耀崇與證人成志清微信對話紀錄翻拍照片1份為主要論據。

㈡被告趙達笙、鄭耀崇均堅詞否認有何販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行：⒈被告趙達笙答辯及辯護人為其辯護意旨：被告趙達笙不認識證人成志清，並未販毒給證人成志清，也未收到錢。

從原審勘驗微信對話內容可知，110年4月14日是因為被告鄭耀崇沒有毒品，由證人成志清帶被告鄭耀崇去，並不含毒品咖啡包、2000元等情事，證人成志清於警詢偵訊時是因未能看到完整對話內容而為錯誤證述，被告趙達笙與鄭耀崇於該日並未有販賣毒品行為等語。

⒉被告鄭耀崇答辯及辯護人為其辯護意旨：案發當時被告鄭耀崇確實有與證人成志清見面，但不是賣毒品給證人成志清，是證人成志清賣毒品給被告鄭耀崇，因為怕成志清，所以一開始才會說被告鄭耀崇賣給成志清，證人成志清也證述110年4月14日是幫被告鄭耀崇向朋友調毒品，可見證人成志清之前證述有極高可能性係為脫罪而為不實證述，以檢察官提出之事證不足以證明被告鄭耀崇有起訴之販賣毒品犯行等語。

四、經查：㈠本院審理之行為日期為110年4月14日檢察官於起訴書中載明被告鄭耀崇係於110年4月14日20時42分許與成志清達成買賣毒品之合意，證據清單中則引用「被告鄭耀崇與證人成志清微信對話紀錄翻拍照片1份」，然未特定日期，嗣經本院請檢察官確認起訴範圍，檢察官稱以起訴書及上訴書記載之110年4月14日為依據等語（見本院卷第199頁）；

又原審審理時所引用之證據內容均為110年4月14日之對話紀錄，可徵原審審理之範圍亦為110年4月14日，是本院審理之對象即為被告2人是否有於110年4月14日販賣毒品給證人成志清，至於警卷第78頁之截圖對話紀錄，則與本案無關。

㈡本案認定事實所需之補強證據⑴按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第１項、第2項亦分別定有明文。

⑵販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。

⑶又販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，雙方所為之自白，分屬各自供述本身以外之別一證據，如相互合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪，並非不能互為補強證據。

⑷其中所謂自白，依刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

⑸從而，被告為販毒者，其自白販賣毒品予購毒者時，該自白即須藉補強證據擔保其真實性，倘購毒者亦自白販入而持有毒品，如相互合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪，自得互為補強證據，倘其中販毒者或購毒者自白嗣又翻異加以否定，則該自白與否認即屬兩個矛盾或互不相容證據之併立，究竟何者為可採，法院應先依經驗法則與論理法則本其自由心證予以衡量其證據價值，在經採認其自白為可採時，始可再與購毒者之自白相互合致而互為補強。

⑹簡言之，為落實擔保購毒者陳述之憑信性，在以購毒者之自白作為販毒者自白與否認間對立證據之證據價值衡量時，仍應調查其他必要之證據，以察其自白是否與事實相符，以免冤抑。

㈢本案欠缺認定事實之補強證據⒈證人成志清於警詢及偵查中雖證稱：我認識被告鄭耀崇，我的微信暱稱為「看你媽雞肉」，與被告鄭耀崇之微信對話中，被告鄭耀崇將我的暱稱改為「仁美軒啊」。

我與被告鄭耀崇於110年4月14日20時42分許至23時47分許有如警一卷第66頁之微信對話內容，其中膠原蛋白長條就是毒品咖啡包的種類，正的還仿的就是正版跟盜版，正的葡萄是咖啡包的口味。

是我要向被告鄭耀崇購買5包毒品咖啡包，當天約22時許被告鄭耀崇到達〇〇區〇〇路上的7-11超商旁與我交易毒品咖啡包，當時我在7-11超商內，被告鄭耀崇就叫我出來再到7-11超商旁交易，我就用2000元與被告鄭耀崇交易毒品咖啡包5包等語（見警一卷第68頁至第71頁、第86頁至第88頁，偵一卷第181頁至第185頁）。

⒉查證人成志清上開所述之對話內容，固有被告鄭耀崇與證人成志清（仁美軒啊）之手機微信對話紀錄截圖及翻拍照片4張（警一卷第66頁）可證，然於上開對話時間前之同日19時23分至20時37分間，雙方另有如原審院卷第175頁至第181頁所示之微信對話內容，其中被告鄭耀崇向證人成志清表示：「你朋友那邊拖的到東西嗎」，證人成志清問：「啊你身上也都沒了？」，被告鄭耀崇答：「全部不到10個了，賓剩2老爺3。

先半拿半拿這樣吧」，證人成志清：「好，我問。

一萬整，你覺得如何」，被告鄭耀崇：「1:200，東西好壞？至少要普通。

有法拿2個試試嗎，有確定要拿就算適用給我，不喜歡我會付兩個給他。

先拿樣品，我17號會收到一筆錢，有要在拿。」

等語。

⒊是自上開對話可知，被告鄭耀崇向證人成志清表示身上毒品不足，詢問證人成志清可否為其調毒品，並與證人成志清協商毒品單價及討論毒品品質，且向證人成志清要求試用毒品，若滿意且有錢的狀況下再決定是否購買，而該對話時間係於110年4月14日19時23分至20時37分間，與檢察官前開所舉即⒈之對話內容之對話時間於110年4月14日20時42分許至23時47分間，二者對話時間要屬密接，足認前開⒈之對話內容係銜接上開對話內容而來，是綜據全部對話之意義，堪認被告鄭耀崇向證人成志清協商毒品交易後，方向證人成志清購毒等情，要屬可能。

⒋證人成志清於本院審理時具結證述：（原審院卷第174頁所附000 年0 月00日下午7 點23分到11點47分之勘驗結果及照片，警卷第66頁至第67頁、第77頁至第79頁）之微信對話內容是被告鄭耀崇在跟我講要找東西，那天沒有賣毒品給我，時間久了，我不確定。

那天我沒有拿毒品。

是被告鄭耀崇跟我說他要拿毒品，拿大量的。

有另一個人傳1萬整的訊息給我，我像圖片上面這樣轉達給被告鄭耀崇。

不是被告鄭耀崇要販賣的。

我在警局和檢察官那邊做筆錄時，沒看到完整的截圖內容，我們在楠梓時是沒交易過的。

（問：那你為何會在警察和檢察官問你時那樣證言？）我記錯時間。

（問：所以你在仁武其他時間，有用2000元向被告鄭耀崇購買毒品咖啡包5包？）我去做警察局筆錄時都有問了，我當時都跟被告鄭耀崇一起，我當時有吸毒，那時候我也會跟他拿毒品，我以為警察跟檢察官問的是那段時間發生的事。

我剛剛看到截圖，才想到在楠梓沒跟他買過毒品。

（問：於警詢和偵訊當時有記錯的情形？）對，稍微記錯，因為當時沒有看到那麼多截圖等語（見本院卷第200頁至第204頁），亦可見證人成志清經提示110年4月14日與被告鄭耀崇之全部微信對話內容後亦翻異其前所證述之內容。

故被告鄭耀崇上開所辯，難認無稽。

則證人成志清前開所證即難以檢察官所提出之通訊監察譯文予以補強，要難作為認定被告趙達笙、鄭耀崇販賣第三級毒品之依據。

⒌另雖被告鄭耀崇曾於警詢及偵查中均曾自白犯行，然被告鄭耀崇已於原審及本院審理時否認犯行，證人成志清之證述既有上開瑕疵，亦難補強被告鄭耀崇前曾所為之自白及被告鄭耀崇陳稱該毒品來源為被告趙達笙之指述，故自難以前揭被告鄭耀崇曾於警詢及偵查中之自白或陳述，作為被告鄭耀崇、趙達笙販賣毒品之不利認定。

⒍此外，證人成志清警詢及偵查中證稱：我不認識被告趙達笙，也不知道「寶貝蛋」為何人；

不知道被告鄭耀崇之毒品來源等語（見警一卷第69頁，偵一卷第181頁至第183頁），於指認嫌疑人時，亦僅指認被告鄭耀崇，而無指認同於指認表內之被告趙達笙，有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（指認人：成志清）（警一卷第73頁至第76頁）可參，卷內亦無其他積極證據證明被告趙達笙有如檢察官起訴於110年4月14日共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品予證人成志清之犯行。

⒎綜上，以檢察官所持之前開論據及所舉之證據，既因證人成志清之證述不一，單以前開通訊監察譯文之內容亦不足以為被告鄭耀崇前曾自白犯行之補強證據，況被告鄭耀崇業已翻異其自白而否認犯行，是本案應有補強證據以察證人成志清前所為證述及被告鄭耀崇前所為自白是否與真實相符，然卷內又無其他積極或補強證據可資證明被告趙達笙、鄭耀崇有如檢察官起訴之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯行，不足以使本院產生無合理懷疑確信而為有罪之心證，應認被告趙達笙、鄭耀崇此部分犯罪不能證明，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

五、上訴論斷的理由原審就此以檢察官所提證據不足以證明被告趙達笙、鄭耀崇有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯罪事實，猶未到達確信其為真實之程度，並無違誤，檢察官之上訴亦未能使本院就其所舉事證認為已達足以為被告趙達笙、鄭耀崇有罪判決之程度，檢察官上訴請求撤銷改為有罪判決，並無理由，應予駁回。

六、至於被告趙達笙經原審判處意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪刑（尚想像競合毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪；

另持有純質淨重5公克以上第三級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有該等第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪）暨相關沒收之判決，業經本院更審前判決駁回其在第二審之上訴，再經最高法院112年度台上字第3150號判決駁回其在第三審之上訴而確定，附此敘明。

七、被告二人是否有於警卷第78頁截圖所示時間販賣第三級毒品予證人成志清之犯行，請檢察官另行偵辦。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林芝君提起公訴，檢察官張靜怡提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 呂明燕
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
書記官 陳建瑜