臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上更一,36,20240125,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上更一字第36號
上 訴 人
即 被 告 謝沐耘 民國00年00月00日生




指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第479號中華民國111年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7747號、111年度偵字第5166號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，上訴人申明僅就科刑部分提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於謝沐耘販賣第三級毒品（即原判決附表一編號1）之科刑部分撤銷。

謝沐耘販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年壹月。

事實及理由

壹、程序事項：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

查上訴人即被告謝沐耘（下稱被告）涉犯販賣第三級毒品等罪，前經本院112年度上訴字第91號判決（附表一編號1乃撤銷第一審判決改論轉讓偽藥罪，並判處有期徒刑4月暨諭知沒收；

其他上訴駁回）後，檢察官暨被告不服提起上訴，其中附表一編號1再由最高法院發回更審（另涉附表一編號2轉讓偽藥罪則經上訴駁回確定）而回復第二審程序，嗣被告於本院更一審明示僅針對原審判決附表一編號1販賣第三級毒品罪之量刑部分提起上訴（本院更一審卷第113、135頁），依前開規定，本院僅就原審判決就該罪量刑是否妥適進行審理，其餘部分則非本案審理範圍。

貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌一、被告上訴意旨略謂：伊已坦承販賣毒品犯行、希望判輕一點；

另辯護人則以：被告雖在原審否認犯罪，但事後改以承認犯行，量刑因子已有變更，又本件犯罪情節輕微，應類推適用112年度憲判字第13號及最高法院112年度台上字第3591號判決意旨，依刑法第59條酌減其刑等語為其辯護，乃請求撤銷原審判決改量處較輕之刑。

二、刑之加重減輕事由㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，被告須於偵查及歷次審判中皆已自白，始得適用；

此所謂「自白」係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，而販賣毒品行為之處罰基礎，主要在行為人將所持有毒品讓與他人使之擴散並取得對價，著重者係讓與及營利意圖，倘犯罪行為人否認有營利意圖或指非販賣行為，已屬否認販賣毒品部分構成要件事實，自難認其已自白販賣毒品，要無前揭減刑規定之適用。

查被告前於偵查、第一審及本院前審均否認主觀上具有營利意圖或抗辯僅係無償轉讓毒品予夏志偉，依前開說明，縱令被告於本院更一審自白犯行，仍無由適用上述減刑規定，但法院仍應適度考量此情而為個案衡平裁量，避免過苛。

㈡又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第5648號判決要旨參照）。

查毒品危害防制條例第4條第3項法定刑為「7年以上有期徒刑（得併科罰金）」，雖未具體依行為人屬於大盤毒梟、中、小盤或零售，抑或針對販賣價量而區分不同刑度，但法制上另輔以偵審自白及供出上游而查獲等減輕規定以資衡平，除同條第1項販賣第一級毒品罪因法定刑僅有「死刑或無期徒刑」可資裁量，前經憲法法庭112年憲判字第13號判決認不符罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比例原則而違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應尊重立法決定，猶不得任意比附援引逕謂本罪法定刑同屬過重、動輒援引刑法第59條規定酌減其刑，避免架空立法意旨。

查辯護人固以前詞請求依刑法第59條酌減其刑云云，又本次販賣價量雖僅新臺幣800元，但審酌被告率爾實施本案助長毒品流通，且依卷證難認有何顯可憫恕之情事，客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，至其坦承犯行核屬法院量刑參考事由，尚無從執為酌減其刑之依據，故此部分抗辯即屬無據。

三、本院撤銷改判暨量刑之理由㈠原審認被告罪證明確予以科刑，固屬卓見，然刑罰量定屬法院自由裁量之職權行使，刑事審判之量刑旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民法律感情，而行為人犯罪後悔悟程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後能否確實履行和解條件以彌補被害人（告訴人）所受損害，均攸關個案量刑審酌，且此等事由性質上俱係案發後所生，亦可能隨案件進行狀態有所變動，故法院應本諸各審級言詞辯論終結前之實際狀況妥為斟酌，方屬允恰。

本院審酌被告販賣第三級毒品罪之不法內涵甚重，但考量其先前雖否認主觀上具有不法意圖，實則針對交付本案毒品予夏志偉之情始終坦認不諱，是依前述其雖無從適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之減刑規定，仍與一般相類犯罪全盤否認犯行者有所差異；

況被告經最高法院發回更審後，改以坦認此部分犯行不諱，足見犯罪後態度核與原審考量之情狀已有不同，原審未及審酌此情，進而判處被告販賣第三級毒品罪（即附表一編號1）有期徒刑7年6月，量刑尚嫌過重。

故被告執此為由提起上訴主張減輕其刑為有理由，應由本院將此部分撤銷改判。

㈡審酌被告本件販賣毒品數量暨金額甚微，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，犯罪危害尚非重大，又其先前雖否認犯行，俟原審詳參相關事證認定有罪，直至最高法院發回更審後，即在本院更一審改以坦承全部犯行，另兼衡其自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況（本院更一審卷第137頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

原審判決附表一：
編號 犯罪事實 罪名、宣告刑及沒收 1 原審判決犯罪事實一 謝沐耘犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。
未扣案犯罪所得新臺幣捌佰元，追徵其價額。
2 原審判決犯罪事實二 謝沐耘犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。