臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上更一,46,20240430,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上更一字第46號
上 訴 人
即 被 告 黃堉倫（原名黃宗銘）



選任辯護人 陳昭琦律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第179號，中華民國112年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度調偵字第654號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審（案號：最高法院112年度台上字第4495號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告黃堉倫（原名：黃宗銘）與告訴人黃博偉為朋友，然久未聯繫，另告訴人楊子斳為黃博偉之友人，被告與楊子斳則素不相識。

被告於民國110年4月12日14時21分許起，酒後致電黃博偉，因認黃博偉語氣顯露不耐，而心生不滿，情緒高張提及「如果敢出來就要撞死你」等語，另言談中得知黃博偉正在屏東縣○○鄉○○路000號麟洛鄉公所前，遂駕駛車牌號碼為000-0000號之自小客車前往。

同日14時50分許，被告駕駛上揭車輛，沿屏東縣麟洛鄉中山路由西往東方向行駛至麟洛鄉公所前方之中山路與民族路交岔路口，其明知人體至為脆弱，如遭車輛等動力交通工具高速衝撞身軀，極易使人體因重大撞擊產生死亡之結果，仍不違背其本意，基於殺人之不確定故意，見黃博偉與楊子斳在對向之麟洛鄉公所前、靠近民族路路口之人行道上，正交談而毫無防備之際，加速駕車左轉(往北)直接衝撞黃博偉與楊子斳，其中黃博偉及時逃離而僅輕觸該車之車頭，幸免於難，另楊子斳閃避不及遭直接撞擊，騰空翻轉倒地，並受有右膝、右腳踝挫傷、右肘、雙手及左腳擦傷等傷害，未致生死亡結果，而被告所駕上揭車輛則因撞擊力量強大，卡入花圃水泥矮牆，無法再為行駛，被告即下車，乘隙快步離開現場。

嗣經警獲報，始循線查悉上情，並扣得上揭車輛1部(含汽車鑰匙1把)，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。

二、按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使被害人喪失生命之故意，殺人未遂與傷害罪之區別，本視加害人有無戕害他人生命之故意為斷，而判斷行為人主觀上是否有殺人故意，除應斟酌其使用兇器之種類、攻擊之部位、行為時之犯意態樣外，尚應深入觀察行為人與被害人關係、行為起因及當時所受刺激、下手力量之輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合研析，尚不得專以受傷處所是否為致命部位及受傷程度多寡即據為區別之絕對標準。

又殺人犯意之存否，係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能存在有相當時間，亦可能在下手之際方產生，殺人犯意之主觀要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在，亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，諸如行為人與被害人之關係、衝突起因、攻擊力道、被害人受傷部位及傷勢、行為人事後態度等一切客觀情狀全盤審酌考量之。

三、公訴意旨認被告本件係殺人未遂，無非係以黃博偉、楊子斳之證述、楊子斳診斷證明書、道路交通事故現場圖、現場蒐證照片、監視器影像光碟暨擷圖等件資為論據。

訊據被告固坦承與黃博偉為朋友，然久未聯繫；

與楊子斳則素不相識。

於上揭時、地，駕車撞擊黃博偉、楊子斳，經黃博偉及時跳離及致楊子斳受有上開傷害等事實，惟堅決否認有何殺人之未必故意及殺人犯行，於本院審理時辯稱：當時我駕車轉彎過去，看到他們本來要踩煞車，來不及踩到油門才撞到，我沒有殺害他們的意思，應該只是過失傷害而已，而且我下車也是有去扶楊子斳，黃博偉還叫我先走等語。

經查：

㈠、被告與黃博偉為朋友，久未聯繫；被告與楊子斳則素不相識。

於上揭時、地，駕車撞擊黃博偉、楊子斳，黃博偉及時跳離及致告訴人楊子斳受有上開傷害等情，業據被告坦承在卷（見本院卷第62頁），核與黃博偉、楊子斳證述情節相符（見原審訴卷第120、123頁），並有偵（調）查報告、國仁醫院診斷證明書、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查表㈠、㈡、疑似道路交通事故肇事逃逸追查表、道路交通事故照片、監視器錄影畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表、公路監理電子閘門-車號查詢汽車車籍結果、公路監理電子閘門-證號查詢汽車駕駛人結果、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據等件在卷可稽（見警卷第5至9、77至83、85、89、91至93、95、101至107、109至125、129至131頁、調偵卷第41頁），復經原審勘驗案發現場監視器錄影畫面，有勘驗筆錄及附圖在卷可憑（見原審訴卷第118、119、147至154頁），上開事實堪先予認定。

㈡、依被告當時動機等情綜合判斷，僅可認定係基於傷害之故意為之，尚難認有殺人之未必故意，分述如下：１、證人黃博偉於警詢、偵訊及原審審理時證稱：被告於案發當天14時21分許以臉書通訊軟體Messenger打電話給我，通話中他說他有喝酒，就開始對我大小聲，感覺像是喝醉酒在大小聲，他就是一個很久沒見面的朋友，他打電話來問我在幹嘛、要約我出來，我不想理他，但他一直叫我出來，好像是要打架的樣子，後來我要去屏東找朋友，所以我有跟他說我在案發地；

案發前，在電話中被告說「敢出來就要撞死你」，我有回稱「撞的時候小力一點」，就是在開玩笑，感覺被告在喝酒才會突然說出這些話，沒有因為什麼事情起衝突，中間沒有其他爭執；

一開始我不覺得事情嚴重，是他車撞過來我才感到很訝異。

被告開車撞我之前沒有糾紛，我也不清楚被告開車撞我們的動機是什麼，我也不知道他真的會來，我以為他是開玩笑的；

當天跟被告通了3次電話，有2通是被告打來、1通是我打給被告，我有問他要過來幹嘛，多久會到等語（見警卷第38、41頁、偵卷第31、32頁、原審訴卷第120至123、125、126頁）；

楊子鄞則於警詢時證稱：不認識被告，跟被告沒有關係，也沒有仇恨或糾紛。

當時與友人黃博偉在麟洛公所前聊天，黃博偉接到被告之電話，在電話中對被告說「你等一下撞過來的時候小力一點」，過沒多久被告就開車衝撞過來等語（見警卷第50、51頁），而被告供稱：那天是無聊找黃博偉聊天，心情不好，會講話在那邊鬧，說叫我現在過去哪裡、哪裡。

第一次說要去運動公園時，一般約運動公園的話，大概知道去那邊是打架之類，後來我要出門他說改到鄉公所，我說好沒關係，看你停在哪裡、站在哪裡，你就看我會不會撞你等語（見本院112年度上訴字第287號卷第136頁），雖黃博偉未證稱於本件案發當日與被告通電話時，曾相約在被告主觀上認定為打架地點之運動公園或向被告挑釁，即被告駕車撞擊黃博偉、楊子斳前，被告與黃博偉雖有「敢出來就要撞死你」、「撞的時候小力一點」的對話，然黃博偉還認為被告是在開玩笑，即就黃博偉之認知，雙方並無爆發嚴重衝突或口角糾紛，遑論被告更不可能對不認識之楊子斳產生殺意，則被告是否有殺害黃博偉、楊子斳之動機，實大有可疑。

２、再者，黃博偉證稱被告喝醉、說醉話，被告亦供稱：當時我有喝酒等語（見本院卷第62頁），則被告因為飲酒後而口不擇言，與黃博偉言談間認遭黃博偉出言挑釁，一時氣憤而駕車前往黃博偉所在現場，並且依雙方互激之言語而衝撞之，並非必須置其等於死，亦無非置其於死之決心，僅是一時喝酒之情緒高漲、思慮欠週，亦屬可能。

即被告駕車撞擊黃博偉、楊子斳是否基於殺人之不確定故意而為，確屬有疑。

３、另原審勘驗案發現場監視器結果：⑴檔案顯示時間14時50分37秒至14時50分38秒：「黃博偉著黑色長褲、楊子斳著藍色長褲皆站在畫面左方路口之人行道轉角。

黑色車輛直行通過路口」；

⑵檔案顯示時間14時50分39秒：「白色掀背自小客車（下稱A車），駕駛座車窗搖下，出現在畫面右方，車速明顯快於黑色車輛」；

⑶檔案顯示時間14時50分42秒：「A車以相當車速向左偏直接駛向黃博偉、楊子斳」；

⑷檔案顯示時間14時50分43秒至14時50分46秒：「A車衝向黃博偉、楊子斳，黃博偉跑向畫面右方，右腳鞋子掉落。

楊子斳被A車撞到雙腳，以頭下腳上姿態飛向A車碰撞擋風玻璃，腳上鞋子飛落，再彈向後方撞擊告示牌與樹木（告示牌與樹木明顯搖晃，樹葉落於地面）後，落向人行道翻滾後爬起。

A車前方撞擊人行道花圃，A車車身周遭明顯有相當煙霧，A車前車燈掉落、前保險桿破裂凹陷」等情，有勘驗筆錄在卷為佐（見原審訴卷第118頁），即被告駕車左轉，係相當速度，無明顯加速，亦無明顯減速。

被告辯稱：本來要踩煞車，但沒有踩，也沒有踩油門等語（見原審訴卷第140頁），可見被告並未因為看到黃博偉站立該處，即駕車加速撞擊過去，同徵是否確有殺人之未必犯意，亦屬有疑。

４、另黃博偉亦證稱：被告下車時拜託我一起離開換地方談，但是我說我要留下來等警察及照顧我朋友；

被告下車時全身都是酒味，我跟他說你要走你就自己走，我們要留在現場；

又被告下車跟我拉扯、勾脖子是因為我不讓他走，後來因為我朋友受傷，我才又讓被告走；

被告下車之後沒有跟我們說其他的話等語（見警卷第40頁、偵卷第32頁、原審訴卷第121頁）；

楊子斳則證述：被告下車就是站在那邊，我不記得他講什麼，當時我站起來頭很暈，他有過來看我一下，但我沒有理他，我就找地方坐著，後來就不知道被告跑到哪裡，是黃博偉帶我到國仁醫院就醫。

之後我私下問黃博偉當時為何讓被告走，黃博偉說因為他們是10幾年的朋友等語（見警卷第51頁、偵卷第38頁），再佐諸監視器畫面所示，被告駕車撞擊黃博偉、楊子斳後，下車與黃博偉交談及拉扯，黃博偉有勾住被告的脖子，楊子斳則扶著路旁架子，被告與黃博偉拉扯之後，被告用手環抱楊子斳的腰部往後拉。

之後被告回到車上，旋即再度下車直接離去時，黃博偉並未有阻止行為，有揮手之舉等情，亦有前揭勘驗筆錄附卷足參，且被告供稱：我下車後黃博偉推我並說「你在衝啥小」，我撥開黃博偉的手，我說「歹勢啦，我不是故意的啦」，接著我去扶楊子斳，看他的腳有沒有怎樣，黃博偉對我說「警察要來了，你趕快走！」並催促我快點離開，我就走路離開現場；

我一下車後我就跟黃博偉說，我不是故意的，我一直道歉，但是他一直很激動，後來我就沒有理他，我就去關心楊子斳傷勢，我沒說要換地方談，黃博偉要我離開，我想說他要處理，所以我才離開現場等語（見警卷第15、26頁），可知被告駕車撞擊黃博偉、楊子斳後，旋即下車，未再對毫無防備之黃博偉、楊子斳為任何足以取人性命之攻擊行為，反係上前關心遭撞騰空飛起之楊子斳傷勢，且依黃博偉與被告之拉扯揮手等舉措，黃博偉並未畏懼於可能再遭被告殺害，反而與被告拉扯，確實有可能如被告所述，黃博偉對於其真的駕車撞過來乙節吃驚不已，還責怪被告，最後仍揮手示意被告離開現場。

換言之，若被告對黃博偉有殺意，下車後因未達目的，理應再對黃博偉有殺害或傷害行為，又黃博偉若係認為遭被告殺人未遂，既已拉住被告，更不應讓其離開現場，然卻無此等情事，反而有示意被告離開之舉措，更徵被告駕車撞擊黃博偉、楊子斳，是否基於殺人之未必犯意為之，並非無疑。

５、至於依前述勘驗筆錄所示，被告駕車撞擊後，前車頭卡進水泥矮牆，前車蓋與保險桿分離，有該車照片在卷可佐（見警卷第105至107頁），而被告於警詢時供稱：當時行車速度約時速60至70幾公里，車內氣囊都爆開，目測保桿與大燈等物品毀損嚴重；

我知道對人之身體部位衝撞重擊，將會致命等語（見警卷第15、27頁），又黃博偉於警詢時證稱：我覺得被告開車衝撞有要致我於死的意圖等語（見警卷第39頁）；

楊子斳於警詢時亦證稱：我覺得被告有要致我於死之意圖，因為當時在省道中山路的分隔島他就已經看到我們兩個在人行道上，他仍然開車加速衝撞過來，根本未踩煞車，且我後面又是水泥花圃，如沒有跳開，就會被夾在車子與水泥中間等語（見警卷第51頁），復於偵查中證稱：車子就撞過來，我人就飛起來了。

當時我有跳起來，若我沒有跳開，腳可能就被夾斷。

當時對方都沒有煞車，就直接撞過來，我認為當下被告有殺人的意思，因為他已經看到我們站在那裡，但他沒有停就直接加速衝過來，而且那邊不是馬路邊，是人行道，是公所的大門口等語（見偵卷第37、38頁）。

即被告駕車衝撞站立在花圃水泥矮牆前方人行道之告訴人2人時，車速非慢，往前衝撞之力道極為猛烈，依撞擊後車損狀況，車速可能時速60至70幾公里，結果確實可能導致黃博偉或楊子斳卡在水泥矮牆中間而造成生命身體嚴重傷害，然殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即在下手加害時有無死亡之預見，其受傷之多寡，輕重如何，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但不能據為絕對標準，即不能僅因被告駕車衝撞的外觀，可能導致告訴人遭夾在汽車與水泥矮牆中而傷及要害，即認定被告自始有殺害告訴人之犯意，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷。

本件告訴人2人雖曾證稱認為被告有殺害意圖，然黃博偉也證述認為被告是開玩笑，甚至被告案發前與楊子斳毫不相識，與黃博偉亦無恩怨，縱使於案發前的通話，有被激起的一時逞快，然以撞擊後，被告並無再為任何傷害行為，反而關心楊子斳之傷勢，黃博偉對其行為亦為驚訝憤怒，但還是讓被告離開現場，實在難認被告係以戕害他人生命之未必故意而為，僅能認為被告恐因喝醉酒，對於與黃博偉之對話言詞一時逞快，即駕車撞擊其所在位置，應認被告主觀上有傷害之犯意（詳下述），而非殺人之未必故意，始較符合本件之證據整體評價。

６、綜上各節，被告與黃博偉係久未聯絡之友人，與楊子斳並不認識，僅因被告打電話給黃博偉，可能是飲酒後一時偶然細故之口角，亦未見有重大之衝突，尚難謂有何足生殺機之深仇大恨存在，且就被告駕車撞擊後，並無再為傷害或殺害行為，黃博偉尚且於警察未到場前，讓被告自行離開現場，由此等犯案後之舉止等情觀之，亦難推認被告有何殺人之未必故意存在，檢察官所舉各項證據，尚不足作為被告有殺害黃博偉、楊子斳之不確定故意之積極證明，自不能逕以殺人未遂罪責相繩，公訴意旨認被告就本件犯行係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，自有未洽。

７、至被告雖於本院辯稱其所為應成立過失傷害罪云云，惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論；

又行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。

行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論，刑法第13條、第14條分別定有明文，是被告所為犯罪行為究係故意為之或出於過失，差別乃在於被告是否有意讓犯罪行為發生，若有其意者即為故意行為，反之始成立過失。

查被告已於原審坦承犯故意傷害罪（見原審訴卷第49頁），且被告駕車撞擊黃博偉、楊子斳前，已向黃博偉預告將會撞他，於得知黃博偉所在位置後，果然駕車朝黃博偉撞擊，且被告於原審自承：我朝著黃博偉開過去是因為黃博偉叫我撞小力一點等語（見原審訴卷第141頁），則被告駕車撞擊黃博偉、楊子斳之行為顯係明知並有意使其發生而為，且對於可能因此受傷亦有預見，堪認被告主觀上有傷害之故意，其改辯稱係過失傷害云云，實非可採。

被告係基於傷害之犯意，而為本件開車撞擊行為，應可認定。

四、撤銷改判之說明

㈠、原審認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，而據以論罪科刑，固非無見。

惟查，依現存證據不足以認定被告有殺害黃博偉、楊子斳之不確定故意，基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，自無法以殺人未遂罪相繩，被告就本件犯行之所為，應係犯刑法第277條第1項之傷害罪，被告上訴意旨否認犯殺人未遂罪，指摘原判決所認事實有誤，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

偵查中告訴經撤回者，檢察官應為不起訴處分，若檢察官誤提起公訴，即屬起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決，此等規定觀諸刑事訴訟法第238條第1項、第252條第5款、第303條第1款甚明。

再者，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴或於第一審言詞辯護終結前撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地。

查被告所犯應係刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論，茲據黃博偉、楊子斳於偵查中已與被告調解成立，黃博偉、楊子斳亦陳明撤回告訴，有調解同意書、屏東縣屏東市調解委員會110年度刑調字第219號調解筆錄、撤回告訴狀等件在卷可稽（見調偵卷第21、23、25頁、偵查卷第45至47頁），即依法檢察官應依刑事訴訟法第252條第5款為不起訴處分，卻逕為起訴，揆諸前開說明，本件自應依刑事訴訟法第303條第1款之規定，諭知如主文第二項所示之不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳妍萩提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 李嘉興
法 官 林青怡
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
書記官 吳璧娟