臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上更一,47,20240409,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上更一字第47號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐程浩



選任辯護人 李承書律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第47號，中華民國111年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第12580號），提起上訴，本院判決後，經最高法院維持前審關於附表編號1之罪刑部分及附表編號2部分之判決，然就附表編號1之犯罪所得沒收、追徵部分發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號1犯罪所得未宣告沒收部分，上訴駁回。

理 由

壹、程序方面：

一、上訴人即被告徐程浩（下稱被告）因犯行使偽造私文書罪，經臺灣橋頭地方法院以110年度訴字第47號就附表編號1、2部分，各判處有期徒刑5月、3月（均得易科罰金），另被訴詐欺取財部分（即起訴書附表編號3部分）為無罪，檢察官及被告不服均提起第二審上訴，經本院以111年度上訴字第520號判決撤銷第一審有罪部分，而就附表編號1、2部分，各判處被告有期徒刑8月、3月（得易科罰金），另就被告被訴詐欺取財部分，則維持第一審無罪之判決，被告及檢察官再就前開附表編號1、2部分提起上訴，經最高法院以112年度台上字第1708號判決維持本院前審關於附表編號2暨附表編號1所示罪刑部分之判決，然就附表編號1之犯罪所得沒收、追徵部分予以撤銷，發回更審，此部分爰由本院依第二審程序更為審理。

二、刑法沒收新制於民國104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。

則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無「罪刑不可分原則」之適用。

沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理。

本案就被告附表編號1之罪刑判決已告確定，與沒收之宣告間，並無不可分性，爰僅就本案前審確定判決此部分所認定被告因行使偽造私文書犯罪之犯罪所得應否予以宣告沒收部分加以審理，是以本院認定沒收所依據之事實自應以本院前審確定判決所認定之事實為據。

貳、證據能力方面：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本判決所引用之傳聞證據，經檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第163至164頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規定，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力（見本院卷第164至167頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

參、有關本案犯罪所得沒收與否之判斷：

一、本案被告之犯罪事實，業據本院前審認定略以：被告為曾癸螢（已歿）及其配偶徐義雄之子，並與姊妹徐巧宜、徐佩筠、徐子宸（起訴書誤載為徐子宜）同為曾癸螢之法定繼承人，又曾癸螢於民國108年9月23日3時52分死亡，依法由繼承人即被告、徐義雄、徐巧宜、徐佩筠、徐子宸共同繼承其名下財產且彼此具有公同共有關係，縱曾癸螢生前有委任他人或授權代管存款事務之關係亦當然消滅，不得再以曾癸螢名義為任何法律行為，詎被告未經全體繼承人同意，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有詐欺取財之犯意，於108年9月23日9時許，攜帶其母曾癸螢之印鑑章、高雄市○○區○○○○○○○區○○○○號0000000000000號帳戶存摺，及存單號碼OOOOOOOO號定存單，前往岡山區農會，冒用曾癸螢之名義，填寫「中途解約委託書」，並盜用前開印鑑章蓋用「曾癸螢」印文1枚，佯以獲得即曾癸螢授權而偽造該私文書持向農會職員行使，憑以辦理前開定存單解約，而將解約後款項新臺幣（下同）149萬8746元撥入曾癸螢岡山區農會之上開帳戶內，再承前開犯意，接續在取款憑條填寫編號1所示款項，盜用前開印鑑章蓋用「曾癸螢」印文2枚，佯以自己獲有授權而偽造該私文書，憑以將曾癸螢上開帳戶提領166萬元，致使承辦人員陷於錯誤，同意存入被告在岡山區農會帳號0000000000000號帳戶，足生損害於其他繼承人及岡山區農會。

二、下列款項應自被告之犯罪所得中扣除：「我國已邁入高齡化社會，父母隨著年老體衰，逐漸難以或無法自理生活，委由陪伴照料之子女代為管理財務及交代後事如何處理，甚為常見。

而依民法第6條：『人之權利能力，始於出生，終於死亡。』

及第550條：『委任契約，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。

但契約另有訂定或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。』

規定，人之權利義務因死亡而開始繼承，由繼承人承受，關於遺產之法律行為，自當由繼承人為之。

被繼承人生前委任之代理人，依其反面解釋，倘屬民法第550條但書所規定『因委任事務之性質不能消滅』之委任關係，即不因被繼承人死亡而當然全部歸於消滅。

此亦與民法第1148條第1項但書規定，權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在繼承開始時遺產之繼承範圍相呼應。

而人的死後事務之處理，除遺產外，尚涉及遺體處理、喪葬儀式、祭祀方法等對死者有重大意義的『身後事』，而此等『死者為大』的『交代後事』，性質上即屬於民法第550條但書所規定『因委任事務之性質不能消滅』之委任關係。

然為避免牴觸遺囑或侵害繼承人之繼承權，死後事務的委任關係仍持續存在之例外情形，自應限於處理對死者有重大意義的事項，以調和死者與生者間的利益平衡，俾契合國民感情及上開民法第550條但書、第1148條第1項但書之規範旨趣。

」（最高法院110年度台上字第3566號判決意旨參照）。

經查：㈠曾癸螢之醫療費用及喪葬費用部分：被告為被繼承人曾癸螢所支出之喪葬費用包含：⒈神佛紙藝1萬3500元；

⒉拜飯費3150元；

⒊喪葬費17萬8000元；

⒋庫錢2萬6500元；

⒌葬禮場地設施使用費6萬9300元、1萬2925元；

⒍更換骨灰甕、請廟宇神明護駕香油錢、法會、花果及祭祀用品、相關人員紅包、餐費等雜支約10萬元，共計40萬3375元，有被告提出之收據、估價單、感謝狀及繳款書等在卷可稽（見他一卷第207至225頁）；

另被告於曾癸螢生前，亦曾為曾癸螢繳納醫療費用6萬1334元、2688元、1萬2136元，共計7萬6158元，亦有長庚醫療財團法人高雄長庚醫院醫療費用繳費證明存卷可憑（見他一卷第131頁），前情亦均為檢察官所不爭執（見本院卷第253至254頁），是此部分金額均應自犯罪所得中扣除。

㈡曾癸螢生前以伍綵娟名義向岡山區農會借款繳還之金額：曾癸螢生前提供其所有之高雄市○○區○○段○○路房地作為擔保，由其外孫女即伍綵娟擔任借款債務人，其自身亦為債務人兼義務人，有該土地、建築改良物抵押契約書在卷可憑（見原審卷第189至191頁頁）；

另證人徐佩筠於偵查中證稱：媽媽（指曾癸螢）岡山區農會帳戶中166萬元的由來，是媽媽生病需要錢用房子去農會借200萬元，農會說媽媽年邁沒工作能力，要用我女兒伍綵娟名義借款，先撥到伍綵娟帳戶，再匯到媽媽戶頭，供媽媽生病醫療使用等語（見他一卷第238頁）、證人即被告之父徐義雄於偵查中證稱：曾癸螢為了我們家的開銷，生前有以保證人身分向農會借了200萬元，貸款是由被告繳納的等語（見他二卷第118至119頁）、證人伍綵娟於原審結證稱：借錢這段期間，每月貸款利息前期是外婆（即曾癸螢）他們在繳，但是現在錢已經匯到我的戶頭，所以現在是我在繳。

外婆過世後，舅舅有代繳一段時間，大概到今年（即110年）的1、2月之前都是他們在繳。」

等語（見原審卷第284至287頁）。

則由上開證據綜合以觀，可知曾癸螢生前確有借用伍綵娟名義向岡山區農會貸得200萬元，供其作為家庭平日生活開銷之用，且迄110年1、2月間，該貸款或係由被告為曾癸螢處理繳納事宜或係由被告自行繳納。

佐以卷存岡山區農會113年2月2日岡區農信字第1130000513號函附之伍綵娟岡山區農會帳號000000000號放款帳戶交易明細表（見本院卷第191至197頁）所示，該帳戶於109年2月3日、5月25日、7月17日、8月10日、9月23日、11月3日、12月3日，及110年2月17日，有以現金存款之方式各存入5萬元、5萬元、6萬元、5萬元、3萬元、1萬5000元、5萬元、5萬元（共計35萬5000元）至前開伍綵娟岡山區農會帳戶，作為每月清償扣款之用，故被告確有代曾癸螢繳納此部分款項之事實，洵可認定，此情亦為檢察官所不爭執（見本院卷第253至254頁），是此部分金額自應自被告犯罪所得中予以扣除。

㈢曾癸螢生前積欠之看護費用：被告於曾癸螢生前即僱請看護「卿仔」（即楊佳卿），每日薪資2400元，該費用係由曾癸螢負擔等情，業經證人徐義雄於偵查中證陳在卷（見他二卷第117至118頁）；

證人即被告之舅曾忠成亦於原審結證稱：我姊姊曾癸螢生前請看護是曾癸螢自己的決定，我姊姊過世前我有去探望過，確實有請看護，我姊姊有跟我說過，看護費一個月6萬元，我姊姊去世後，看護還有延續照顧徐義雄等語（見原審卷第499至503頁）；

證人徐佩筠亦於原審證陳：被告有找看護照顧徐義雄，看護費一天好像二千多元，實際金額我不清楚，平時看護費用都是被告去處理的等語（見原審卷第404頁）；

證人楊佳卿於原審結證稱：積欠的看護費，是曾癸螢過世後，被告陸續給我現金清償的。

我受僱的時候，因為曾癸螢手腳不方便，要坐輪椅，又要洗腎，如果曾癸螢在醫院的話，我就在家照顧徐義雄，若曾癸螢沒有住院，我也要在家裡照顧徐義雄、曾癸螢兩個人等語（見原審卷第292至294頁），可見於曾癸螢生前確有經由被告僱用看護且積欠看護費用，並看護每日薪資約2400元之事實。

再酌以依卷附看護費用明細（見他一卷第227至229頁）所載，可知證人楊佳卿係自108年1月17日起至109年4月4日止擔任曾癸螢、徐義雄之看護，又曾癸螢係於108年9月23日死亡，有其死亡證明書在卷（見他一卷第13頁），則本件曾癸螢生前所積欠之看護費，應自108年1月17日起計至其死亡之108年9月23日止，按日以2400元計算，共計48萬元，此部分亦為檢察官所不爭執（見本院卷第253至254頁），是此部分金額應自被告犯罪所得中扣除。

三、本件被告就附表編號1部分提領之金額為166萬元，扣除前開曾癸螢之醫療費用及喪葬費用、曾癸螢生前以伍綵娟名義向岡山區農會借款繳還之金額、曾癸螢生前積欠之看護費用等款項後，雖尚餘犯罪所得34萬5467元，惟本院認此部分金額如予沒收，對被告實有過苛之虞：㈠刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，雖已非刑罰（從刑），但仍以強制剝奪人民財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，除須法律保留外，並應恪遵憲法上正當法律程序及比例原則之要求。

又刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性。

㈡證人曾忠成於原審證陳：我姊姊曾癸螢之所以會以伍綵娟名義向岡山區農會借錢，是因為沒有錢，她也沒有在上班，就是靠借錢生活，曾癸螢生前有交代說那些錢是要給徐義雄生活的，要照顧整個家庭，不是要分給大家的。

曾癸螢說因為她兒子（指被告，下同）賺錢能力有限，而女兒也都不處理，沒有人給曾癸螢錢，所以她就交代她兒子，若日後沒有錢，就拿那些去農會借的錢用。

曾癸螢的女兒根本沒有在扶養等語（見原審卷第496至502頁）；

證人徐義雄於偵訊及原審證稱：因為女兒都不理我們，所以才去農會借錢，平時生活費用都是曾癸螢出的，3萬多元，包含我、曾癸螢及被告的生活費等語（見他二卷第119頁、原審卷第333頁）；

證人徐子宸於原審證稱：實際上徐義雄的生活費用，是由被告負擔等語（見原審卷第331頁）。

又曾癸螢之配偶徐義雄罹有巴金森氏症，導致肢體活動障礙、行動困難，無法自理生活，需人24小時照護等情，有其病症暨失能診斷證明書、身心障礙證明附卷可憑（見本院卷第117至118頁）；

被告之配偶許美霜亦到庭陳稱：（被告入監後）徐義雄現在是我一人在照顧，費用也都是我在支付，我有聲請1966長照等語，此並為告訴人徐巧宜所不否認（見本院卷第255至256頁。

按被告係因本案罪刑，於113年2月20日入監服刑）。

則由上揭諸情可知，被告於母親曾癸螢死亡後，即須一人（或與其配偶）負擔罹有巴金森氏症之父親徐義雄全責照顧義務，曾癸螢與徐義雄之其他女兒，並未對徐義雄提供任何生活或扶養費用。

而觀之徐義雄前開身體狀況，可知照顧徐義雄不僅身心疲累，並須有相當之財力，是若就前開所餘之犯罪所得34萬5467元再予宣告沒收，不啻係變相令被告須擔負其他對徐義雄有扶養義務之女兒所應負之扶養義務，要屬重複剝奪被告之財產，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

四、原判決就附表編號1部分，認被告之犯罪所得若予宣告沒收，對被告有過苛之虞，故而依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，認定理由雖與本院不予沒收之理由，未盡相同，然結論則無二致，爰仍予以維持。

檢察官及被告對於原判決附表編號1部分一部上訴（罪刑部分），其有關係之沒收部分，雖視為亦已上訴（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），惟原判決此部分既應予維持，仍應駁回檢察官及被告此視為上訴部分之上訴。

肆、原判決無罪及附表編號2部分，暨附表編號1之罪刑部分，均已確定，茲不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官陳俐吟提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳億芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
書記官 陳旻萱
附表︰
編號 提款時間 （民國） 提領地點 提（存）款金額 （新臺幣） 備註 1 108年9月23日9時許 高雄岡山區農會（高雄市○○區○○路000號） 166萬元 （罪刑部分已確定） 2 108年10月7日9時許 同上 1214元 （已確定）