臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,195,20230918,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第195號
上 訴 人
即 被 告 黃嵐渝


選任辯護人 王聖傑律師
蔡復吉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第238號，中華民國112年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度毒偵字第616號、110年度偵字第23843號、111年度偵字第5239號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳季和(已經原審判決確定)、黃嵐渝為男女朋友，均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國110年8月10日3時40分許，陳季和先經由網路通訊軟體與陳叶荃議定，由陳叶荃以新臺幣（下同）27,000元之價格向陳季和購買甲基安非他命及交易地點。

陳季和隨後於該日上午6時16分許，駕駛BFG-2790號自小客車搭載黃嵐渝至高雄市鼓山區河西一路與美術南二路70巷口，陳叶荃見狀趨前將購買毒品之價金23,000元交給坐在副駕駛座之黃嵐渝，並表明剩餘價金於下午再給付；

黃嵐渝收取價金後，就將半台甲基安非他命（重約19.35公克）交予陳叶荃，2人以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳叶荃。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分㈠原審被告陳季和於原審判決有罪，其上訴後已於112年5月4日向本院撤回上訴而確定(本院卷第125頁)。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人陳叶荃於警詢之陳述與其於原審證述之情節大致相符，辯護人於本院主張證人於警詢筆錄，屬於審判外之陳述，故本院認證人陳叶荃之警詢筆錄無證據能力。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用其他屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第121頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告即上訴人黃嵐渝(下稱被告)矢口否認有共同販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：當天我僅是跟陳季和出門，我坐在副駕駛座，只是幫陳季和叫陳叶荃過來，並沒有經手轉交毒品及收取購毒價金云云。

經查：㈠上開事實，已經證人即同案被告陳季和、證人陳叶荃於偵查及原審證述明確，並有陳季和與陳叶荃之通訊軟體對話紀錄截圖、交易地點附近之監視器錄影光碟及擷取畫面在卷可為佐證（警一卷第75-77頁）；

而上述監視器錄影光碟亦經原審當庭勘驗製有勘驗筆錄及截圖在卷為憑（原審卷第377-380、405-415頁），又有附表編號1-3、5所列之物扣案可為佐證；

另當日陳叶荃向陳季和購買之毒品經警查獲後送驗結果均檢出甲基安非他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷為憑（原審卷第187-193頁）。

㈡被告雖以前詞置辯，惟查：1.證人即購毒者陳叶荃於偵查及原審均證稱：【當天開車跟我交易的人是陳季和與被告，我都是跟陳季和聯絡，當天開車來的是陳季和，是他女朋友黃嵐渝(即被告)坐在副駕駛座把安非他命交給我，重量是半台，大約19公克。

當時我有看到毒品是從被告大腿上的包包裡面拿出來的，被告是從包包裡面拿出信封直接交給我，毒品就放在信封裡面。

當天我買毒品27,000元，但是我當下錢不夠，先給23,000元。

錢是我交給被告，不是交給陳季和，當時我還跟被告說這是23,000元，還差4,000元，我跟她說4,000元的部分等我下午有錢再給你，陳季和當時有說好】等情明確(偵一卷第65-67頁、原審卷第356-361頁)，核與證人即共犯陳季和於偵查證述：「當時毒品是放在被告包包內，被告知道當天是在賣毒品」之語（偵卷第17頁）；

被告於警詢供承：「陳季和都會把東西放在我的包包，我大概知道是甚麼（毒品）」（警一卷第34頁）、被告於偵查陳稱：「大概知道陳季和有在賣毒品」（偵卷第10頁）等語相符。

佐以上述監視器錄影光碟畫面顯示，整個毒品交易過程，被告始終面向陳叶荃，兩人似有所互動，且此次毒品交易現場，陳季和坐在車內駕駛座開車，被告坐在副駕駛座，購毒者陳叶荃則站在副駕駛座旁車門外等相關位置；

而被告與陳季和2人當時為男女朋友，交易毒品甲基安非他命就放在被告包包內等客觀情事下，由被告取出毒品交付，並向購毒者收取價金，顯與一般事理及經驗法則相符，是以證人陳叶荃偵審之證述情節，與證據相符，應堪採信。

2.共犯陳季和於警詢、偵查及原審雖一再陳稱：交易的毒品是我自己拿給陳叶荃，被告只是坐在副駕駛座看而已等語。

惟從上述監視器錄影光碟之勘驗筆錄記載：「（影片時間00:01:01至00:01:10）..車內副駕駛座之女子即被告黃嵐渝頭部稍往前並面向甲男（即證人陳叶荃）」、「（影片時間00:01:01至00:01:10）甲男走上前靠近副駕車窗，從褲子左邊口袋掏出疑似千元鈔數張並伸向車內交付之。

依甲男左手伸入車內之角度、左上臂及前臂所在位置，研判左手手部應落在被告臉部下方、身體右側、靠近車窗之位置。

嗣甲男縮回左手，手中握有一物品並旋將之放入褲子左邊口袋。

陳季和於上開過程中有將臉轉向右側，依拍攝角度，未攝得身體其他部位有明顯之移動情形」、「（錄影時間1分6秒）陳叶荃將左手伸入副駕車窗內，依畫面所示，其伸入車窗內之部位大約為左前臂約一半之長度，而且其角度是由上往下伸入。」

等情，經核以上勘驗結果與陳叶荃於偵查及原審證述之交易毒品過程相符。

再者，假若如被告及陳季和二人所言，是陳季和向購毒者陳叶荃收取購買毒品之價金，同時交付毒品給購毒者陳叶荃，則依當時陳季和是坐在駕駛座，陳叶荃是站在副駕駛座車門外之相對位置，陳叶荃理當應有彎腰屈身將左手平行深入車內之動作，但從上述勘驗筆錄及截圖所示，卻見購毒者陳叶荃是將左手深入副駕駛座車窗內，從畫面看來，陳叶荃左手伸入車窗內之部位大約為左前臂約一半之長度，而且其角度是由上往下伸入，大約是在被告臉部下方、身體右側、靠近車窗之位置；

而陳季和則僅是將臉轉向右側，並未見其身體其他部位有明顯之移動。

雖接續交付價金、毒品之畫面因拍攝角度遭陳叶荃身影遮掩而無從看出，但從上述陳季和與陳叶荃兩人毒品交易當下之身軀動作判斷，實難憑以認定毒品交易當時是陳季和向陳叶荃收取價金並交付毒品。

是綜上證據，陳季和上述有利於被告之證述內容，顯屬迴護被告之詞，尚無可採。

被告所辯上情，自難採信。

㈢販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

足證被告上開共同販賣毒品犯行均有營利之主觀意圖，已然明確。

㈣被告於本院審判期日雖聲請傳喚證人陳叶荃到庭，主張請證人說明當時購買毒品經過等語（本院卷第204頁）。

按【證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。

】，刑事訴訟法第196條定有明文。

查上開證人於原審已到庭進行交互詰問，對於本案當時如何向被告購買甲基安非他命之情節到庭作證明確，訊問當時已給予被告及其辯護人詰問機會(原審卷第364頁)，本院審酌上開證人之證述已甚明確，被告復未敘明有何再行傳訊之必要，爰不再予傳訊。

㈤綜上所述，被告共同販賣甲基安非他命之犯行，堪以認定，應予論罪科刑。

三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與陳季和就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應以共同正犯論。

㈡按刑法關於共同正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為共同正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。

查被告對共同販賣毒品犯行，參與毒品交付及購毒價金收受之行為，其參與部分核屬販賣毒品之構要件行為，其所參與者既為犯罪構成要件行為，依上開說明，自應論以共同正犯，辯護人主張被告應論以販賣毒品罪之幫助犯，自無理由。

㈢被告於108年間因2次施用毒品案件，分別經原審各判處有期徒刑3月、4月確定，再經裁定應執行有期徒刑6月，於109年6月15日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷為憑，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，而本件並無應處最低法定刑，亦無刑法第59條規定得減輕之情形，且適用累犯加重規定時，亦無超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。

四、上訴論斷的理由：原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，仍從事販賣毒品行為助長毒品氾濫，應予重懲；

並考量被告自始否認犯行之犯後態度，及被告此次販賣毒品數量不多，被告家庭經濟狀況、教育程度等一切情狀，量處有期徒刑10年3月。

另敘明沒收之法律適用(詳後論述)。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、沒收部分㈠扣案附表編號1所示之毒品13包，經檢驗結果均呈甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局110年12月20日刑鑑字第1108026317號鑑定書在卷可佐，為共犯陳季和於本案販賣甲基安非他命犯行後剩餘之毒品，已經陳季和於原審陳明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其所為販賣毒品罪刑項下沒收銷燬。

㈡扣案附表編號2、3、5所示之物是共犯陳季和所有，供其販賣毒品分裝毒品或與購毒者聯絡所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所為販賣毒品罪刑項下宣告沒收。

扣案附表編號4所示之物是共犯陳季和所有，供其施用毒品所用之物，應依刑法第38條第2項規定於其所犯施用毒品罪刑項下宣告沒收。

㈢本件買賣雙方事先議定之價金雖為27,000元，但實際交易時，買方陳叶荃僅給付23,000元，剩餘價金4,000元本約定交易當日下午再行支付，但因陳叶荃不久於毒品交易當日10時20分許即為警查獲，迄今剩餘價金4,000元尚未給付等情，已經陳季和與陳叶荃於原審陳述明確，足見陳季和本次販賣毒品之實際所得為23,000元。

此項犯罪所得應對其依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

被告因無證據可以證明有從此次販賣毒品行為中獲取任何利益，故無從宣告沒收或追徵。

㈣附表編號6、7所示之物是被告所有，但查無證據可以證明與被告此次販賣毒品犯行有何關聯性；

另附表編號8所示之物經檢出非毒品成分，有前述鑑定書可查，亦與本案無任何關聯性，故均不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮提起公訴；

檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 李嘉興
法 官 林青怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 9 月 18 日
書記官 盧雅婷
附表
編號 物品名稱 數量 備 註 1 甲基安非他命 13包 驗前總毛重149.85公克；
驗前總淨重約142.5公克；
驗前總純質淨重約111.15公克 2 毒品分裝袋 6包 3 電子磅秤 2台 4 安非他命吸食器 3組 5 iPhone 11手機 1支 IMEI：000000000000000 6 iPhone X手機 1支 IMEI：000000000000000 7 現金新臺幣194,000元 8 神仙水 9瓶 透明玻璃包裝，檢出非毒品成分
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。