臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,32,20230322,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第32號
上 訴 人
即 被 告 袁彩瑄



選任辯護人 蘇偉哲律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第357號，中華民國111年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第26117、26118號、111年度偵字第6761號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審判範圍：上訴人即被告袁彩瑄（下稱被告）犯販賣第二級毒品罪，經原審判處罪刑後提起上訴，本院審查上訴狀之內容，均未就原審判決之犯罪事實、罪名、沒收及追徵不服，僅就刑法第59條之適用當否提起上訴（見本院卷第9至17頁）；

經本院於審判程序時闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，被告及其辯護人明示本案係就前述法條之適用當否部分提起一部上訴，有審判程序筆錄在卷可查（見本院卷第65至67頁），是被告係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原審判決適用刑法第59條當否部分提起一部上訴，而為本院審判範圍，原審判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收及追徵部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分本院亦不予以調查，應予敘明。

二、被告上訴意旨略以：被告年約10歲左右，父母即行離異並由母親獨自扶養，被告母親多年來僅以零工賺取微薄收入扶養被告，家庭經濟狀況始終不佳；

被告母親多年前罹患關節退化及慢性病之症狀，目前已約7、8年沒有工作，家庭生計全靠被告一人負擔，而被告每月薪資所得約新臺幣（下同）3萬元，但需扣除每月房租7千元，及多年來因家境貧困而累積民間債務每月大約需清償8千元至1萬元，另有生活及醫療費用，致近年來成為中低收入戶；

被告就讀高職時即肄業輟學工作，因被告學歷低又沒有特殊專長及技術，僅能至餐廳擔任外場服務生，對於年輕之被告而言，生活壓力非常大，被告在朋友慫恿下開始接觸甲基安非他命以尋求精神上之慰藉，且因施用甲基安非他命有提神之功效，被告又需長時間工作，遂於工作疲倦時偶而施用。

被告與毒品購買者黃東昇並非熟識之朋友，僅是一般毒友關係，民國110年5月21日當日中午黃東昇可能因缺乏毒品，希望向被告拿取甲基安非他命施用，被告為了賺取微量毒品滿足自己施用之需求，才販賣毒品予黃東昇。

被告犯罪動機係為獲取微量毒品滿足自身施用毒品之需求，一時思慮不週貪圖小利，顯非不思踏實工作，妄圖藉由販售毒品以求豪奢生活之人，對於社會底層民眾判處有期徒刑5年左右之重刑，對被告而言無異雪上加霜。

被告之前雖有施用毒品，但毒癮非重，長期在餐飲店正常上班，自110年11月24日警察前來搜索後，被告深自反省，迄今未曾再施用毒品。

又被告販賣甲基安非他命之實際販賣金額僅為2000元，並非甚鉅，重量僅毛重0.8公克，亦屬甚微，販賣次數僅1次，販賣對象僅1人，且販售對象乃毒友間之互通有無。

無論從販售次數、販售金額、販售毒品數量及販售人數觀之，被告犯行對社會法益侵害之加重效應並不重大，請本院審酌後適用刑法第59條再予減刑（見本院卷第9至17、73至75頁）。

三、本案經原審認定被告犯販賣第二級毒品罪所示之犯罪事實、罪名、沒收及追徵部分，依刑事訴訟法第373條規定予以引用第一審判決書記載之事實、證據及理由如附件，另就本院審理範圍部分之理由詳述如下。

四、本院審判範圍之理由㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該等法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。

㈡經查：被告所適用之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定刑之徒刑部分為10年以上有期徒刑，因符合偵審自白減輕之要件，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑5年以上。

而原審已就被告並無刑法第59條適用之理由，其中就上訴意旨所指被告有固定工作、生活單純、因交友不慎而有施用毒品致犯本案部分詳予說明（見原審判決第3頁第28行至第4頁第14行），本院復查：上訴意旨所指販售數量只有1人、非如大盤中盤可比，固有所據，惟仍造成毒品交易流通之社會法益侵害；

所指因身心疲憊以致施用毒品，現已未再施用，則屬犯罪後之情狀，亦難認得以作為本案販賣毒品適用刑法第59條酌減之事由；

另上訴意旨所指被告幼年生長因素、身體出現慢性病症狀、經濟收入與家庭負擔不成比例而成為中低收入戶等情，亦不足以作為販賣毒品罪寬減之事由，否則豈不認為生活條件困苦者均得從事販毒犯行而可減免罪責；

至於上訴意旨所指本案係屬毒友間互通有無小額交易等情，經本院審查本案通訊監察卷證資料有關被告販賣毒品之陳述（見警一卷一第23至27頁）及購毒者黃東昇之證述（見偵三卷第17至21頁），被告係與上游販毒者緊密聯繫，並向購毒者黃東昇兜售之人，更向購毒者黃東昇兜售超越其原所欲購買之數量，足見被告係為牟利而販賣毒品，且被告並未因為自身身心及家庭等因素謹慎行事，仍恣意而為，是被告並無有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會一般同情，不得不販賣第二級毒品牟利，致其所犯之罪應受有期徒刑5年以下之酌減優惠，況原審已由最輕刑度酌為量處有期徒刑5年1月，本案被告無適用刑法第59條之餘地。

㈢綜上，上訴意旨執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
書記官 王紀芸

附件
臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第357號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 袁彩瑄
選任辯護人 陳清和律師(法律扶助律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第26117號、110年度偵字第26118號、111年度偵字第6761號），本院判決如下：

主 文
袁彩瑄販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及搭配門號〇○○○○○○○○○號之行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、袁彩瑄明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，由黃東昇於民國110年5月21日中午11時50分至12時20分許，多次以其所持用之門號0000000000號行動電話與袁彩瑄所持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜後，袁彩瑄隨即於同日中午12時35分許前往高雄市鳳山區「春天藝術飯店」前，以現金新臺幣（下同）2,000元之代價（原起訴書記載販賣毒品價金為5,000元，經檢察官當庭更正為2,000元），販賣毛重約0.8公克之甲基安非他命1包予黃東昇，並收取價金。
嗣經警對黃東昇實施通訊監察，並於110年11月24日上午8時40分許，持本院核發之搜索票前往袁彩瑄位於高雄市鳳山區中山西路80巷9之8號2樓之住處實施搜索，扣得HUAWEI廠牌行動電話手機1支(門號：0000000000號，序號：000000000000000號）、玻璃球吸食器1組、白色晶體2包（非屬第二級毒品甲基安非他命），因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、證據能力部分
本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院準備程序均同意作為證據使用（見本院卷93頁），是縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由
㈠上開事實，業據被告袁彩瑄於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警一卷第3至14頁，偵一卷第67至70頁，本院卷第87、128頁），核與證人黃東昇於警詢及偵查時之證述情節大致相符（見警一卷第29至35頁，偵一卷第101至109頁，偵二卷第9至13頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表、本院110年聲監字第787號、110年聲監續字第605號通訊監察書及電話附表、被告袁彩瑄與黃東昇之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、本院110年06月09日雄院和刑110聲監可87字第286號函、高雄市政府警察局前鎮分局執行通訊監察所得資料報告書、本院110年聲搜字第1295號搜索票、高雄市政府警察局前鎮分局110年11月24日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等證據資料在卷可稽（見警一卷第23至27、37至41、47至59、69、79頁，警二卷第45至53、57至63頁），足認被告上開自白與事證相符，可資憑採，其本件交易甲基安非他命之事實，堪予認定。
㈡又據被告於本院審理時時供承：本件販賣甲基安非他命給黃東昇，我可以獲得一些供自己吸食的微量毒品等語（見本院卷第89頁），足認本件被告販賣第二級毒品犯行，確實具有從中牟利之意圖甚明。
從而，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。
故核被告袁彩瑄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告為供販賣而持有毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡偵審自白減輕
按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。
經查，被告就本件販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審判中均坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。
㈢次按，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
經查，本件被告雖於警詢及偵查時供出其毒品來源為「鄭軼夫」，另於本院審理時改口供出其毒品來源為「童俊傑」，經本院函詢結果，檢察官及警方並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局前鎮分局111年11月4日高市警前分偵字第11173930800號函、臺灣高雄地方檢察署111年11月14日雄檢信黃110偵26117字第1119086034號函各1份在卷可稽（見本院卷第149、151頁），可知本並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
㈣至辯護人雖為被告辯護稱：被告於偵審中都自白、坦承犯行，且所犯情節輕微，因法定刑非常重，請考量被告並無前科，且將上游提供給檢察官調查，有悔悟決意，且本身單純，每日均有工作，僅因交友不慎而有吸食毒品之情形，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第140頁）。
惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判決意旨參照）。
本院審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序之危害，不可謂為不重，被告係智識成熟之成年人，應有相當之社會生活經驗，對毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡乙情，自難諉為不知，卻仍故意違背禁誡法令，甘冒受刑法重罰之風險販賣毒品以牟利，犯罪動機顯非出於何種特殊原因與環境，難認有何可堪憫恕之情事，故辯護人前揭主張殊無可採，附此敘明。
㈤爰審酌被告明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟仍為一己之私，販賣第二級毒品甲基安非他命，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺，誠應譴責。
惟念被告於犯後尚知坦承犯行，態度尚可。
兼衡其犯罪之動機、手段、交易情節、販賣毒品之次數僅有1次、價格僅2,000元、於本院審理時自陳之智識程度、生活經濟狀況（本院卷第140頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分
㈠供犯罪所用之物：
1.按，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。
2.查，被告所持用之門號0000000000號行動電話，係供其聯絡購買本件毒品所用，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第89頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38第4項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得
被告就本案販毒行為最終實際獲得之價金為2,000元，核屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，且未經扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至其餘扣案物尚乏證據足認與被告本案犯行相關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官高嘉惠、伍振文到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳佳頴
法 官 林于心
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 鄭人芳