臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,331,20230907,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第331號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊慶能



選任辯護人 孫少輔律師
王鼎翔律師
上 訴 人
即 被 告 丁冠智


選任辯護人 張賜龍律師
上 訴 人
即 被 告 張友議




選任辯護人 曾胤瑄律師
孫安妮律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第843號中華民國112年3月28日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第26361號、第23754號；
112年度偵字第8963號）關於量刑及沒收部分，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於莊慶能、丁冠智及張友議宣告刑，暨附表編號1、編號2至編號5沒收、追徵及編號1-1部分均撤銷。

莊慶能經原審判處「共同犯運輸第三級毒品罪」部分，處有期徒刑玖年陸月。

丁冠智經原審判處「共同犯運輸第三級毒品罪」部分，處有期徒刑肆年。

張友議經原審判處「共同犯運輸第三級毒品罪」部分，處有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。

扣案附表編號1及1-1所示之第三級毒品愷他命、附表編號2至4所示之物均沒收。

「未扣案如附表編號5所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

其他上訴駁回。

理 由

一、程序事項：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡本件上訴人檢察官於本院審理時已明示針對量刑及有關毒品之沒收部分上訴；

及上訴人即被告莊慶能（下稱被告莊慶能）亦主張針對量刑及犯罪所得沒收部分；

上訴人即被告丁冠智及張友議（下稱被告丁冠智、張友議）則於本院明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第308-309頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑與沒收是否妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：㈠原審認定之犯罪事實：被告張友議、莊慶能、丁冠智等三人均明知愷他命(Ketamine)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告管制進出口之物品，未經許可，不得運輸、私運進口，竟與某不詳成年男子共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，由該名不詳成年男子負責聯繫運輸毒品事宜，再由張友議接洽莊慶能及處理船舶事宜，3人討論出海接運毒品細節後，由莊慶能及丁冠智負責實際接運作業。

因莊慶能、丁冠智不具船員資格，其二人遂於民國111年8月21日12時許，搭乘俗稱菜船之「愛滿號」船隻，自澎湖赤崁漁港出港後，與由不知情之陳文良駕駛、張友議出資購買而登記在丁冠智名下之「金義榮1號」漁船會合後，換由莊慶能駕駛「金義榮1號」漁船搭載丁冠智駛往北緯22度、東經118度處與不詳船籍之船舶會合，雙方以事先約定之方式確認身分無誤後，莊慶能與丁冠智即自該不詳船舶接運25袋（每袋有20小包茶葉包裝）第三級毒品愷他命至「金義榮1號」上。

嗣渠等依據計畫駛回先前約定置放毒品地點途中，於111年8月23日20時10分許，遇海洋委員會海巡署屏東查緝隊欲持本院111年度聲搜字第924號搜索票實施搜索，莊慶能、丁冠智為湮滅罪證，遂將上開25袋愷他命毒品丟棄至海上，經打撈取回6袋（即附表編號1所示，經檢驗後確認為第三級毒品愷他命，驗前淨重119,618公克，純質淨重約96,890.58公克），並扣得附表編號2至4、6所示之物而查獲。

㈡所犯罪名： ⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列第1條第3款之管制進出口物品。

又運輸毒品罪之成立係以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場而進入運輸途中，即屬既遂，不以達到目的地為必要。

而所稱「運輸毒品」行為，乃指自某地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，亦同屬之。

故於走私入境之情形，所謂之運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆含括在內，不能割裂認為國內接貨階段，屬犯罪已經完成之事後幫助作為（最高法院107年度台上字第4452號、110年度台上字第5208號判決意旨參照）。

再者，懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指自國外私運管制物品進入我國國境而言，而我國國境，在海上之延伸長度為12海浬，故必在海岸基線起，至其外側12海浬以外之水域私運管制物品進入12海浬以內，始得論以私運管制物品進口既遂罪，如尚未進入12海浬以內，即為警查獲，即屬同條第2項之未遂犯，不能論以第1項之既遂罪（最高法院90年度台上字第3455號刑事判決意旨參照）。

本件金義榮1號漁船由被告莊慶能駕駛至北緯22度、東經118度處接駁如附表編號1所示之愷他命，並起運返回臺灣，直至111年8月23日20時10分許，由海洋委員會海巡署屏東查緝隊於某處海域實施登檢，並帶回旗津高雄海巡隊暫泊，持原審法院核發之搜索票查扣附表所示之物等情，有原審搜索票、衛星導航定位照片、海洋委員會海巡署屏東查緝隊解送人犯報告書（偵一卷第3至6、47、383頁）在卷可稽，又海巡署人員於上揭時間實施登檢時，既無證據可以證明斯時金義榮1號已進入我國海域（即12海浬內），則依對被告3人有利之認定，應認其等尚未進入我國境內。

是縱被告莊慶能等3人所運輸附表編號1所示之第三級毒品愷他命尚未運抵我國境內即遭查獲，惟其等所為仍屬共同運輸第三級毒品既遂。

又附表編號1所示之愷他命管制物品既未進入我國境內，其等私運管制物品進口之行為則屬未遂。

⒉核被告莊慶能等3人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品進口未遂罪。

其等與上揭不詳成年人就上述運輸第三級毒品、私運管制物品進口未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均應以共同正犯論。

又被告莊慶能等3人以一走私運輸行為，同時觸犯運輸第三級毒品罪、私運管制物品進口未遂罪，為想像競合犯，皆應依刑法第55條前段之規定，均從一重以運輸第三級毒品罪處斷。

㈢刑罰減輕事由： ⒈有關偵審中自白減輕：被告莊慶能等3人就犯罪事實欄所示運輸第三級毒品罪，於偵查中（偵一卷第257至261、341至347頁、偵二卷第135至137頁）、原審準備及審判程序（原審卷第126至127、170至171、324頁），及本院審理中（本院卷第163-165頁）均自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2.被告莊慶能、張友議、丁冠智主張適用刑法第59條部分：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，或立法至苛，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

本件被告莊慶能、張友議係以船舶作為運輸毒品之犯罪工具，運輸毒品之數量達25袋，每袋有20包茶葉包裝，純度高達81-85％，約500公斤（偵二卷第125頁），情節非輕，且其等犯罪之動機在牟取不法利益，並非犯罪有特殊之原因，雖法定刑為處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，然依偵審中自白減輕其刑後，得量處有期徒刑3年6月以上，亦無情輕法重之情事，自無刑法第59條酌減其刑之適用。

被告丁冠智於本案所擔任角色雖為最底層之船舶借名登記人及聽令者之角色，並無招攬或指揮此部分犯行之權力，且亦無任何與毒品來源聯繫、接洽之管道，並未獲得報酬，涉案程度及犯罪情節雖難謂重大，然其亦係圖利而參與，且依偵審中自白減輕後，得量處有期徒刑3年6月以上，亦無犯罪之情狀顯可憫恕，或立法至苛之情形，亦無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

⒊被告莊慶能、張友議有關供出毒品來源因而查獲之主張：⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者（最高法院111年度台上字第565號判決意旨參照）。

⑵被告莊慶能雖以其經員警查獲後，有供出共同正犯張友議云云。

然參以原審法111年度聲搜字第924號搜索票聲請書及搜索票，該查緝隊於受搜索人處除記載被告莊慶能外，另已登載被告張友議之年籍資料及其涉案嫌疑、證據，有上開聲請書及原審法院111年8月23日所核發之搜索票（偵一卷第47頁、原審卷第353至354頁）可證，而被告莊慶能係於111年8月31日偵訊時才供出被告張友議亦為本案之共犯乙節（偵一卷第237至238頁），斯時員警早已掌握共犯張友議之真實身分及年籍資料，經原審函詢是否因被告莊慶能之供述而查獲同案被告張友議時，海洋委員會海巡署屏東查緝隊回覆稱：張友議為同案共犯之一，本隊於111年8月23日申請核發之搜索票，張友議及莊慶能均為受搜索人，張友議非因莊慶能之供述而查獲等語（原審卷第135頁），認檢警查獲共犯即被告張友議，與被告莊慶能之供出並無因果關係。

⑶被告莊慶能、張友議主張供出另名綽號「肉包」之共犯部分：被告張友議於111年11月11日偵查中固指稱：「（你上次說本案金主是何人？）王肉包。」

、「（王肉包就是在11月3日警察問你時讓你指認住在仁武之人？）是。」

等語（偵二卷第211頁）；

被告莊慶能於111年9月7日在檢察官偵查中亦供稱：「（船買來後且換引擎，後來發生什麼？）111年8月上旬某日張友議跟我約在高雄，說8月21日這天要出海去載K他命，後來他有帶我去高雄仁武見1名男子，該名男子跟我說接駁的經、緯度，後來我就離開了。」

等語（偵一卷第259頁）；

於同年9月29日於警詢中供稱：「（你於檢察官問訊筆錄中提及，此次出港走私前《香菇》有帶你去高雄仁武找上手，是否屬實？）有，屬實。」

、「（警方提示高雄市○○區○○路00號google街景圖給你指認，該處是否就是你所說《香菇》上手的地點？）因為我不知道路，是香菇《即被告張友議》開車載我過去，到仁武的時候一轉彎過去就到了，房子外觀與街景圖是一樣的，但是我沒辦法百分之百確定是哪一間。」

等語（偵二卷第289-290頁）。

然經原審函詢後，臺灣高雄地方檢察署函覆稱：本署尚無因莊慶能、丁冠智及張友議之供述而查獲其他正犯或共犯等語，有該署112年3月2日函文可考（原審卷第291頁）；

海洋委員會海巡署屏東查緝隊亦覆稱：莊慶能及張友議所供述之共犯（正犯）業由臺灣高雄地方檢察署另案偵辦中。

然本隊於112年2月16日持貴院核發搜索票針對上開共犯之現住地、戶籍地及公司執行搜索，惟該人均未在場，僅由在場人陪同搜索，經執行後未查獲任何證物等語，有該隊112年3月3日函文可考（原審卷第293頁）。

⑷被告莊慶能、張友議等提起上訴後，被告莊慶議、張友議復主張其業經供出毒品上手是「王肉包」；

被告莊慶能另主張其有供出毒品來係被告張友義等語。

經本院再度函查，海洋委員會海巡署屏東查緝隊覆稱：111年12月14日針對莊慶能及張友議所供述之上手綽號「王肉包」（真實性名為王００，詳卷），另案報請高雄地方檢察署指揮偵辦（111年度他字第10214號）；

112年2月24日鑑於王員均未到案說明且無法掌握其動態，遂向臺灣高雄地檢署申請實施境管，並於4月26日遞交刑案件移送書，目前針對「王００」涉案部分尚未結案，刻正由高雄方檢察署指揮本隊及警方成立案持續追查中（本院卷第193頁）；

臺灣高雄地方檢察署則覆稱：雖已知綽號「王肉包」此人之姓名、年籍，然仍未查緝到案，現正拘提中（本院卷第195頁），證人梁嘉展（海巡署屏東查緝隊）於本院審理時亦證稱：一開始會去高雄市○○區○○路00號是從張友議與他的上手微信通聯有這個地址，110年10月6日我們有借提莊慶能到這個地址去確認；

如果沒有張友議或莊慶能的指認，我們不知道上手是何人，應該說他們二人都有協助指認，後來在2月16日去執行，他（指王肉包）就不在仁武區這個地址了等語（見本院卷第311-313頁）。

是檢警雖因被告莊慶能、張友議之供述，認為真實姓名為王００亦可能涉嫌共同運輸第三級毒品，而積極偵辦中，然迄未因而查獲無訛。

。

⑸被告莊慶能於111年8月25日供稱係綽號「阿宏」跟伊聯絡，一開始是說是載煙，我認為我在走私香煙；

這次走私毒品與香菇無關、進造船廠之整修費用跟「香菇」無關等語（偵一卷第13、15、16頁）；

於同日偵查中供稱：「（阿宏為何找到你？）他到我工作地方找我，他說他是胡心的朋友，阿宏就問我有香煙，可不可以就載…等語（偵一卷151頁），嗣於同日在原審羈押詢問時始供稱：「（購買該艘船耗費多少？資金來源？）190幾萬，資金是我賣掉另外一艘船的錢來買的，不足的部分是向我的朋友《香菇》借的，他不是本案的共犯。」

、「（本案共犯除了今日被抓到的丁冠智之外，還有何人？）阿宏，聽說叫李順宏」等語（原審聲羈一卷第27頁），均未指認被告張友議有參與本件運輸毒品案。

迄於111年8月31日在警詢中雖供稱：香菇係張友議，其有將聯絡金義榮1號漁船原船主的電話給張友議等語（見偵一卷第219-227頁），仍未明確指稱被告張友議參與本件運輸毒品之情事，嗣於同日在檢察官偵查中供稱：「（今日警詢是否屬實？）部分不是。

我在警詢中針對綽號《香菇》之人，也就是張友議的部份所為陳述不實在，不是我跟他借錢，是他買來給我使用的。

張友議才是牽線的人。」

等語（偵一卷第237頁），始指稱被告張友議購買金義榮1號漁船供其走私之用，嗣於111年9月7日在偵查中復明確供稱：本件運輸毒品是張友議安排等語（偵一卷第258頁），而被告張友議係於111年9月28日始經警持檢察官核發之拘票拘提到案（偵二卷第10頁）；

於同年10月20日於警詢時始承認參與本案運輸毒品之犯行（偵二卷第124頁）；

證人林金焜於111年9月13日供稱：金義榮1號漁船以前是其所有，並指認警方調取之同年5月1日在松山機場拍攝到之照片供其指認（見偵一卷第268、271、273頁），被告張友議亦坦承照片中之一人係其本人（偵二卷第11頁）， 因此，被告張友議係在被告莊慶能指認其出亦參與本件運輸毒品之共犯後，始坦承犯行，固堪認定。

惟如上所述，警方係於111年8月22日即經由檢察官向法院申請搜索票，及於同年8月23日取得原審法院之搜索票時，其上即併記載被告張友議為被搜人（偵一卷第47頁、原審卷第353頁），且警方依臺灣高雄地方法院於111年2月7日所核發之通訊監察書對被告莊慶能所持有0000000000號行動電話進行監聴結果，於111年2月15日即監聽到被告莊慶能與被告張友議如下之對話：B（張友議）：我要一個中節（中桶漁船）的啦。

A（莊慶能）：嗯。

B：中節的你有沒有聽懂？A：我知道了…。

B：嗯，地方在118、18（指東經118．0度；

北緯18．0度）。

A：嗯。

B：要去送到118、23（指東經118．0度；

北緯23．0度）。

A：什麼時候？B：我這兩天跟人家講，快好的時候…你這兩天先問看看。

A：有緊急嗎？B：應該是有在趕了啦…。

轉載的啦。

B：好」，基地台在澎湖縣白沙鄉吉貝村等語（見原審卷第204-205頁）；

同日11時57分，被告莊慶能（A：致電綽號胡心B：）：「A：你到這邊差不多一百初（指新台幣100萬初頭）啦。

B：我會運回去，那他們在這裡是說…這陣子是轉食品（指毒品）的餒？A我知道啦。

B：一百初而已？那這樣子不對喔。

A：那也是再低一些，那起起落落…我怎知道」等語（原審卷第207頁）；

於111年5月14日被告張友議至電被告莊慶能稱：B （張友議）你要來嗎？A（莊慶能）：嗯，你有上去嗎？B：沒有啊，我本來今天要上去，我還沒有打給他啦，他跟我說要上去再打電話聯絡啊，我昨天錢就弄好了，原本今天要上去，但是高雄下雨啊等語（原審卷第201頁）。

括號中所記載東經、北緯、食品是指毒品等雖係譯文製作之警員所附註，但對照談話內容涉及經緯度、食品、前揭於111年8月23日向原審法院聲請核發之搜索票時，所檢具之「毒品危害防制條例」調查報（聲請搜索票）之理由亦記載：張友議與莊慶能之通聯內容提及尋找中桶漁船及接駁點經緯度等語，顯示渠等將從事走私工作，主要負責走私人、船之牽線人；

張友議於111年5月16日北上基隆交付資金即返回高雄，同年月18日莊慶能即由基隆購入金義榮漁船，時間地點相近，研判該資金與購買漁船相關等語（見外放證物袋），及前揭警方調取之111年5月1日在松山機場拍攝到被告莊慶能及張友議之照片之照片等，而被告莊慶能於警詢中亦供稱：我駕駛金義榮1號到廣東一帶，北緯22度，東經118度左右接駁毒品等語（偵一卷第13頁）；

食品係指毒品等語（偵一卷第227頁），核與前開通訊監察譯文所載經緯度、食品相符。

可徵警方在被告莊慶能供出被告張友議前，已有相當之事證懷疑被告張友議亦有參與本件運毒品之罪嫌，而非憑空推測。

證人梁嘉展於本院證稱：「（在本案的搜索行動之前有無做行動搜索？） 那都是後續去與航空站及高鐵站調閱相關的監視影像，才發現他有去。

」、「（後續是指何時？）大概是5月底時有去調閱相關的影像。」

、「（你們去調閱時，其實已經掌握出入航空站及高鐵站的那幾個嫌疑人了，對否？聲請搜索記載張友議的年籍資料，及涉案的嫌疑及證據是何人所寫？）這在搜索之前都有，搜索票的聲請資料是我寫的。」

、「（你剛剛回答說張友議並沒有直接證據，你的直接及間接標準為何？）我的意思是我們能知道張友議有去北部，但他去見哪些人我們那時候不知道，因為透過基地台、高鐵影像頂多是他們有出去的影像，基地台的電話可以看到他有去新北市瑞芳，但他後續見了哪些人我們不能確定。」

等語（見本院卷第321-322頁），亦僅說明只憑知悉被告張友議有去北部或高鐵之影像亦不足以證明被告張友議有參與其事而已，並非係再參酌被告張友議與被告莊慶能間之通訊監察譯文等，在被告莊慶能指認被告張友議前，並無相關證據可推斷被告張友議亦涉有本件運輸毒品之犯行，證人梁嘉展於本院證稱：如無莊慶能之指認，並無證據可以指認被告張友議等語（見本院卷第321頁），應係其個人主觀之判斷，不能為被告莊慶能有關供出共犯即被告張友議因而查獲之有利認定。

且警方未同步於111年8月23日追捕被告張友議之原因，由證人梁嘉展於本院所證係當日是在海上緝獲，實際上搜索是到24日把船拖回來高雄等語（本院卷第313-314），足見是因被告張友議不在船上所致，此從前揭申請搜索票時即已同時將被告張友議列為被告可知。

是被告莊慶能之指認對檢警偵辦被告張友議固有相當助益，但仍不能認為警方係因被告莊慶能之指認始查獲被告張友議，被告莊慶能主張檢警係因其供述始查獲被告張友議一節，難謂可採。

三、撤銷改判之理由： ㈠原審認被告莊慶能等3人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，被告張友議、莊慶能上訴意旨主張其已供出毒品來源，檢警因而查獲共犯或上游，及原審判決未依刑法第59條之規定酌減其刑等情，指摘原判決對其二人關於量刑不當部分，並無理由，業如前述。

檢察官上訴意旨以：被告莊慶能、丁冠智於成功接運25袋第三級毒品愷他命至「金義榮1號」上後，回程途中遇海巡署屏東查緝隊欲執行搜索，被告莊慶能、丁冠智將25袋第三級毒品愷他命丟棄至海上，經打撈僅取回6袋。

而上開經丟棄至海上之毒品，其中1袋漂流至台東伽路蘭風景區東南方300公尺岸際（內有20包小包），於111年11月19日經民眾發現，經比對結果與本件原判決扣案之6袋毒品之包裝方式及包裝印刷圖案均一致，而檢驗結果亦確認是第三級毒品愷他命，原審未及審酌等語，指摘判決對被告張友議等3人關於量刑部分不當（見本院卷第164頁），然原判決除於事實欄認定「莊慶能與丁冠智即自該不詳船舶接運25袋（每袋有20小包茶葉包裝）第三級毒品愷他命至「金義榮1號」上；

經打撈取回6袋外，於量刑時亦已敘明：本案查扣毒品數量甚鉅，除扣案部分外，另有大部分毒品因遭被告莊慶能、丁冠智投入海中而未能扣得」等情，足見原判決於量刑時已審酌包括事後查獲之被告莊慶能等三人運輸毒品全部數量，並無漏未審酌而評價不足，以致量刑失當之情事。

㈡然原判決既認被告丁冠智雖依偵審中自白減輕其刑後，其犯罪情在客觀上仍足以引起一般同情，即使判處最低之處斷刑，猶嫌過重，而適用刑法第59條酌減其刑，並遞減之。

然運輸第三級毒品之法定刑，有期徒刑部分為7年以上有期徒刑，依偵審自白減輕後，所得宣告之最低法定刑為3年6月，殊無再動用刑法第59條之必要，原判決判處有期徒刑5年，即非妥適。

又被告丁冠智雖為被告莊慶借名購買本件走私漁船之人，然係出海之初，被告莊慶能係告以係載香菸，迄於接駁時始知悉不是香菸，此經其於偵查中陳明在卷（偵一卷第117、119頁），核與被告莊慶能於偵查及本院審理中陳稱：其要求丁冠智一同出海載香菸等語大致相符（偵一卷第125頁、本院卷第342頁），則被告丁冠智運輸毒品之犯意應起於公海接駁之際（見本院卷第164、353頁） ，因此，其犯罪情節顯然較出海之際即與被告莊慶能有共同運輸毒品為輕，被告丁冠智上訴意旨執以指摘原判決量刑過重，非無理由。

㈢檢警雖依通訊監察譯文先行得知被告張友議亦共同涉犯本件共同運輸第三級毒品，然被告莊慶能亦已努力配合檢警，協助調查指認被告張友議，對查獲被告張友議亦有助益，原判決就被告莊慶能此一犯後態度未於量刑時加以審酌，被告莊慶能上訴意旨指摘原判決關於量刑部分不當，亦有理由。

㈣刑法罰金易服勞役，以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，但勞役期限不得逾1年；

罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算，刑法第42條第3項、第5項前段分別定有明文。

再刑法第42條第5項前段係規定罰金總額縱以最高金額3,000元折算易服勞役1日，其期限仍逾1年，不能依同條第3項所定折算標準時之辦法，倘所處罰金總額如易服勞役以2,000元或3,000元折算1日，尚可不逾1年，即無依上開以比例方法折算罰金總額之必要（112年台非字第58號判決參照）；

亦即必須罰金總額折算逾1年之日數者，始得以罰金總額與1年之日數比例折算。

申言之，科處罰金之判決，必須其所科處罰金之總額依上述3種標準（1000元、2000元、3000元）折算結果，均逾1年之日數者，始得以罰金總額與1年之日數比例折算（111年台上字第4242號判決參照）。

本件原判決關於被告張友議併科罰金部分，併科新台幣100萬元，乃竟諭知以新台幣1000元折算1日，則經折算後已逾1年，自非適法。

如前所述，被告張友議上訴意旨雖無理由，然原判決顯然不當。

㈤自應由本院將原判決關於被告丁冠智、張友議及莊慶能有關量刑部分撤銷改判。

又警方事後經民眾發覺報案後已另扣得漂流至台東伽路蘭風景區東南方300公尺處之一袋（內有20包以茶葉包裝）之愷他命，驗前淨重20678.6公克；

純質淨重17576.81公克，純度85％（偵三卷第69頁、附表編號1之1部分），原審未及諭知沒收，亦有未洽。

檢察官此部分上訴意旨執以指摘沒收部分不當，亦有理由，自應由本院將原判決關於主文欄第四項關於編號1、2-4及編號5沒收、追徵部分全部撤銷改判。

四、爰審酌：㈠被告張友議、莊慶能、丁冠智犯罪之動機在牟取不法利益利，犯罪之手段以船舶大量運輸走私毒品、間接危害社會治安，又本案運輸毒品高達500公斤（偵二卷第125頁），查扣扣案毒品純質淨重高達11萬4467餘公克，數量甚鉅，另有大部分毒品因遭被告莊慶能、丁冠智投入海中而未能扣得、有可能流落社會，產生潛在之危險，所產生危害嚴重，犯後坦承犯行之態度，被告丁冠智雖為實際實施犯行之人，惟其僅係受指揮搬運毒品，被告莊慶能則因具備船舶駕駛技能，而得以與被告張友議、不詳成年男子商議毒品運輸事宜，其於本案中顯然居於更重要之地位，被告莊慶能犯後協助檢警查緝被告張友議之另一犯後態度，被告丁冠智係抵達公海時，始起意為本件犯行，兼衡被告3人於本院審理時自述之智識程度、經濟及家庭生活狀況（本院卷第343頁、原審卷第327頁）等一切情狀，就被告莊慶能部分量處有期徒刑9年6月；

就被告丁冠智部分量處有期徒刑4年；

被告張友議部分仍量處有期徒刑10年6月，併科罰金新臺幣100萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣3000元折算1日。

㈡被告莊慶能等3人共同運輸第三級毒品而為警查扣如附表編號1及1-1所示之第三級毒品愷他命140包，經送檢驗後，檢出第三級毒品愷他命成分，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收。

至送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收。

㈢扣案附表編號2至4所示之衛星導航2臺、船用雷達1臺及未扣案如附表編號5所示之衛星行動電話1支，分別係置於漁船上供海上航行時，用以確認所在地、指示前往接運本案毒品，及用以與不詳成年人聯繫本案運輸毒品事項所用之工具，業據被告莊慶能於警詢時供述在卷（偵一卷第259頁、第363至365頁），均係供本案運輸第三級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；

附表編號5所示之物並未扣案，應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

扣案附表編號6所示之「金義榮1號」漁船為被告丁冠智所有，業具於原判決已於其所犯罪名下宣告沒收，而被告丁冠智復僅就量刑部分上訴，固不另論列。

至其餘扣案如附表編號7至9所示之物，並無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收，亦附此敘明。

㈣被告丁冠智就原判決諭知沒收部分；

被告張友議關於所得報酬沒收及追徵部分，均未聲明不服，因此，均不另論列。

五、其他上訴駁回部分：原判決就被告莊慶能有關犯罪所得部分說明：被告莊慶能就本案運輸毒品犯行已收取100萬元報酬，業經供述明確（原審卷第325頁），核與被告張友議供述相符（見原審卷第326頁）。

雖被告莊慶能辨稱係更換引擎等錢云云，惟被告張友議稱是訂金，不是修船費用（原審卷第326頁），且被告莊慶能就100萬元係用以修船一節，亦未提出任何憑據，自難採信。

何況依刑法第38條之1之立法說明「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明白揭示犯罪所得之沒收，係採取學理上之「總額原則」。

亦即有關犯罪所得之沒收係採總額原則，不扣除成本。

故於具體個案應先界定有無利得，若有利得，再判斷其利得範圍，此時始生不扣除成本之問題（最高法院110年度台上字第1522號判決意旨參照）。

為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，且在淨利之外剝奪所得，更可使利得沒收之當事人，在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為追求預防犯罪之目的相契合，故沒收利得並不扣除其支出之犯罪成本，從而被告莊慶能前揭主張重複宣告沒收云云，尚屬無據。

此部分款項既為被告莊慶能本案之犯罪所得，原審依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，且因該等所得均未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

即無不當。

被告莊慶能上訴意旨指摘原判決關於沒收部分不當，為無理由，其此部分上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆提起公訴及提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 9 月 7 日
書記官 賴梅琴
附表：
編號 扣案物 所有人 備註 1 第三級毒品愷他命 莊慶能 《內政部警政署刑事警察局111年10月25日鑑定書》（偵一卷第405至407頁） ①送驗證物：第三級毒品愷他命，採樣分裝120包，純質淨重96890.58公克 ②送驗外觀：均為白色晶體 ③檢驗結果：隨機抽取編號1-12鑑定 ❶淨重3.07公克，取0.12公克鑑定用罄，餘2.95公克 ❷檢出第三級毒品愷他命成分 ❸純度約81％ 1-1 第三級毒品愷他命 莊慶能 《內政部警政署刑事警察局112年3月9日鑑定書》（併偵卷第67至69頁） ①送驗證物：第三級毒品愷他命，20包，純質淨重17576.81公克 ②送驗外觀：均為白色晶體 ③檢驗結果：隨機抽取編號1-5鑑定 ❶淨重4.78公克，取0.09公克鑑定用罄，餘4.69公克 ❷檢出第三級毒品愷他命成分 ❸純度約85％ 2 北斗衛星導航1臺 莊慶能 型號：GP-100A 3 船用雷達1臺 莊慶能 型號ICOM MR-1010 4 衛星導航1臺 莊慶能 型號：L1588-XN25C0-00002 5 衛星電話1支 莊慶能 未扣案 6 〈金義榮1號〉船舶1輛 丁冠智 型號：CT0-9324 7-1 IPHONE7手機1支 莊慶能 門號：0000000000 7-2 IPHONEX手機1支 門號：0000000000 8 OPPO RENO5 5G手機1支 丁冠智 門號：0000000000 IMEI：000000000000000、000000000000000 9-1 IPHONE13手機1支 張友議 門號：0000000000 9-2 IPHONE6S手機1支 無號碼SIM卡 9-3 記憶卡1張 16G 9-4 SIM卡1張 門號：0000000000
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。