臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,345,20230928,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第345號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 賴家和


選任辯護人 孫安妮律師（法扶律師）
上列上訴人因被告犯殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第820號，中華民國112年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第29544號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經本院審理結果，認原審判決對被告賴家和（下稱被告）為公訴不受理之諭知，核無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠依據證人周Ｏ民、被害人吳Ｏ民（下稱被害人）於原審審理時所證述之內容，可知被告砍傷告訴人後，明知被害人頭頸部大量流血，仍有拿刀追趕被害人、證人周Ｏ民之事實，且被告於談判前先行備妥極易導致他人受傷甚至生命危險之開山刀，並藏在談判現場，復持刀朝被害人頭頸部揮砍，導致被害人之左頭頸、顏面部巨大、複雜性深部撕裂傷併肌肉損傷、神經血管損傷、低血容性休克、急性呼吸窘迫等傷害，足認被告下手時致被害人於死之意圖甚決，有殺人之故意甚明，原審未慮及前開事證，逕認被告並無殺人之故意，容有再行斟酌之處。

㈡又原審認為被害人並未提出傷害告訴，然檢察官於偵查中已電詢被害人是否提出告訴，經被害人表示「提出告訴」之情，有臺灣高雄地方檢察署辦案進行單在卷可證，原審判決認為被害人並未提告，應有違誤。

爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、檢察官固以理由欄二、㈠所載理由，提起上訴：㈠然按殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是否明知或預見足以致人於死。

至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。

至被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷，不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。

㈡本案爭執之起因僅為工作間偶發之小衝突，縱涉工資爭議，金額亦甚低，實屬細故，且被告經酒測結果，酒精濃度高達每公升1.38毫克，均經原審判決敘述在卷（參原審判決書第4頁），且經核閱卷證屬實，顯見本案糾紛應屬雙方酒後情緒經挑起而生之偶發性衝突，是被告是否自始即有殺人之故意，已非無疑。

㈢又被害人之臉書貼文曾向被告傳達將攜伴前往及一拚勝負之意，被告雖攜刀至現場，然起先僅放置一旁，經對方人馬接連朝被告踹踢腹部倒地及毆打臉部後，被告始轉而持本案開山刀揮砍一刀，揮砍後，第一時間再接近之對象亦非被害人，而係與被害人同行並踢踹其腹部之賴Ｏ鎧等情，亦經原審判決說明綦詳（參原審判決書第5至6頁），且經核閱卷證屬實，是依被告攜刀到場之動機、緣由、使用時點及後續情狀，尚無從單因被告持刀到場之舉，即認定有殺人之故意。

㈣再觀諸被告本案犯罪行為之情節，其至桌面拿刀後，即轉身朝當時最靠近自己的被害人揮砍一刀，之後轉而追趕踢踹其腹部之賴Ｏ鎧，且實際上亦未追及迫近賴Ｏ鎧。

而於被害人前開攜同之人見狀四散，被害人落單後，被告亦未持續追擊，過程中雖曾快步持刀走在被害人身後，然僅持刀遙指，一度停留原地，隔空叫罵，且除前開揮砍之一刀外，均未再迫近被害人，遑論再有持刀揮砍被害人之舉等節，業經原審判決論述在案（參原審判決書第6頁），且有原審勘驗筆錄及現場監視器錄影畫面截圖在卷可佐，而被害人固受有前揭不輕之傷勢，然就後續經診治後之結果以觀，尚未生對身體、健康造成顯著或顯不可逆之結果，亦難憑此即認被告所為該當於殺人未遂之犯行。

㈤綜上，依被告之犯罪動機、下手情形、被害人受傷部位及傷勢程度，及參酌案發時之現場衝突情形，均難認被告確有致被害人於死之殺人犯意，故原審以檢察官所提出之證據，不足以認被告有殺人之故意，而認被告僅具傷害之犯意一節，經核並無違誤；

檢察官就原審已詳細說明之事項，猶執前詞提起上訴，並不可採。

四、檢察官又以理由欄二、㈡所載理由，提起上訴：㈠按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。

又告訴、告發，應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之；

其以言詞為之者，應制作筆錄；

筆錄應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印。

筆錄應由在場之書記官製作之。

其行訊問之公務員應在筆錄內簽名。

同法第242條第1項前段、及第3項準用第41條第4項、第43條均規定甚明。

㈡檢察官上訴意旨固持辦案進行單內載有電詢被害人是否提起告訴一節，即認為被害人已合法提出告訴云云。

惟依上開法律規定，以言詞提起告訴時，應製作筆錄。

然上開辦案進行單，並非書記官製作之筆錄，且其上亦無被害人之簽名以及行訊問之公務員簽名，自難認其告訴符合法定程序。

況被告與被害人於原審審理時，以新臺幣5萬元成立調解，且經被害人表示：希望給被告自新機會，倘本案經法院認定構成傷害，而為不受理判決，亦無意見等語（參原審訴字卷第317頁），從而，原審以被告所犯係傷害罪，依刑法第287條規定，屬告訴乃論，然因被害人未提出傷害告訴，因而諭知不受理之判決，經核亦無違誤，檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原審判決不當，亦不可採。

五、綜上所述，本件原審以不能證明被告犯殺人未遂罪，應改論以傷害罪，且因被害人未提出告訴，而為被告不受理判決之諭知，核無違誤；

檢察官上訴猶執前詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官伍振文提起上訴，檢察官張金塗到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
書記官 郭蘭蕙
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第820號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 賴家和
選任辯護人 孫安妮律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第29544號），本院判決如下：

主 文
本件公訴不受理。
扣案開山刀壹把沒收。

理 由
一、公訴意旨略以：被告賴家和與被害人吳Ｏ民為朋友，因薪資問題，於民國111年10月27日22時44分許，在電話中與被害人發生口角後，對被害人心生不滿，遂相約在高雄市前鎮區復興三路與一心二路路口當面理論，並攜帶開山刀1把（下稱本案開山刀）赴約。
被告於111年10月27日23時59分許，先將本案開山刀藏放在上開地點前桌子，被害人另邀約賴Ｏ鎧、周Ｏ宏、張Ｏ麟（前4人所涉妨害秩序部分，經檢察官另行偵辦），於111年10月28日0時許一同到場，被告先與被害人爭執，賴Ｏ鎧見狀，以腳踢踹被告腹部，被告因而倒地，起身後，周Ｏ宏又徒手毆打被告左臉，張Ｏ麟全程在旁助勢。
被告明知頭部為人體要害部位，如以刀刃揮砍，有因大量失血休克或器官受損而肇致死亡結果之高度可能，竟基於殺人之犯意，自上開地點前桌子取出預藏之本案開山刀，右手高舉該刀，由上往下朝被害人頭部正面猛力揮砍，致被害人受有左頭頸、顏面部巨大、複雜性深部撕裂傷併肌肉損傷、神經血管損傷、低血容性休克、急性呼吸窘迫等傷害，被害人旋逃離現場，被告持續在後追趕，員警據報到場並及時聯繫救護人員將被害人送醫治療，始未發生死亡之結果而未遂。
員警並自被告身上扣得本案開山刀而查獲。
因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪等語。
二、告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。
又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號裁判意旨參照）。
而刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。
殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是否明知或預見足以致人於死。
至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。
至被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷，不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。
三、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即被害人於偵查中、證人賴Ｏ鎧、周Ｏ宏於警詢時及偵查中、證人張Ｏ麟於警詢時之證述、員警職務報告、高雄市政府警察局前鎮分局復興路派出所110報案紀錄單、高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被害人傷勢照片、勘驗筆錄、現場監視器錄影光碟暨錄影畫面截圖、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）診斷證明書及扣案物品照片為據。
四、訊據被告固坦承持本案開山刀赴約，並持刀揮砍被害人，致被害人受有前開傷勢等事實，然堅詞否認有殺人未遂之犯意，辯稱：我沒有殺人的意思，當天被害人表示會找其他人跟我算帳，為了自保，才會帶開山刀去現場，到了後就放在旁邊桌上，一開始跟被害人碰面時並沒有拿刀使用，後來因為我被毆打，我覺得繼續被打下去可能會住院，才拿刀子揮舞驅趕他們，過程中不小心傷到被害人，我沒有猛力朝被害人頭部揮砍，我是不小心舉刀朝左肩砍下，案發前一天和當天我都一直喝酒，案發時呈酒醉狀態等語。經查：
㈠基礎事實部分
⒈被告於111年10月27日22時44分許，與被害人在電話中相約見面後，同日23時59分許，攜帶本案開山刀前往現場，將之放置在彩券行走廊上供投注使用之黃色桌面上一節，業據被告於警詢及本院審理時供述明確（偵卷第17頁、訴字卷第88頁），核與證人即被害人於偵查中及本院審理時證述之情節相符（偵卷第147頁至第148頁、訴字卷第296頁至第297頁），並有本院勘驗筆錄、高雄市政府警察局前鎮分局111年10月28日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片及現場監視器錄影畫面截圖在卷足憑（偵卷第45頁至第51頁、第57頁至第59頁、第65頁、訴字卷第171頁至第173頁、第179頁至第194頁）。
⒉被害人另邀約賴Ｏ鎧、周Ｏ宏、張Ｏ麟一同到場，賴Ｏ鎧先以腳踹踢被告腹部，被告因而倒地，起身後又遭賴Ｏ鎧以腳踹踢腹部，及周Ｏ宏徒手毆打左臉一節，業據被告於警詢及偵查中供述明確（偵卷第17頁、第100頁），核與證人即被害人、證人賴Ｏ鎧、周Ｏ宏於偵查中及本院審理時證述之情節相符（偵卷第147頁至第152頁、訴字卷第282頁至第303頁），並有本院勘驗筆錄及現場監視器錄影畫面截圖在卷可佐（偵卷第67頁、訴字卷第173頁至第174頁、第195頁至第205頁）。
⒊被告遭前開踹踢及毆打後，至前揭彩券行走廊上之黃色桌面，拿取原放置之本案開山刀，轉身持刀揮砍被害人，致被害人受有左頭頸、顏面部巨大、複雜性深部撕裂傷併肌肉損傷、神經血管損傷、低血容性休克、急性呼吸窘迫等傷害，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時供述明確（偵卷第17頁、第99頁至第100頁、訴字卷第91頁），核與證人即被害人、證人賴Ｏ鎧、周Ｏ宏於偵查中及本院審理時證述之情節相符（偵卷第第147頁至第152頁、訴字卷第282頁至第303頁），並有本院勘驗筆錄、高醫111年10月28日、11月3日診斷證明書、病歷資料、傷勢照片及現場監視器錄影畫面截圖在卷可參（偵卷第53頁至第55頁、第69頁、第153頁、訴字卷第173頁至第174頁、第205頁至第215頁、病歷卷第1頁至第277頁）。
⒋嗣經周Ｏ宏報警，據報到場之員警於111年10月28日1時10分許對被告施以酒測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升1.38毫克一節，業據證人周Ｏ宏於偵查中證述明確（偵卷第151頁至第152頁），並有高雄市政府警察局前鎮分局復興路派出所員警111年10月28日職務報告、110報案紀錄單及高雄市政府警察局前鎮分局復興路派出所酒精測試報告在卷足稽（偵卷第73頁至第78頁）。
㈡本件雙方爭執起因，被害人於偵查中及本院審理時證述：我跟被告受同一個老闆僱用，我算工頭，薪水是老闆交給我，再由我交給被告，起爭執的原因是被告說我還有新臺幣（下同）2,000元薪水未給他，但我並未欠他薪水，而且要是真的沒給，他早就來跟我爭執了，不會經過10天才來跟我爭這個；
此外我們團隊要開會，他把所有工人都叫來，自己卻沒到，我才會生氣，希望他道歉等語（偵卷第147頁、訴字卷第296頁）。
被告於本院審理時則供稱：爭執起因是被害人先打電話給我，跟我說開會的事，我後來有另外跟他提，他欠我一天的工錢2,000元等語（訴字卷第312頁）。
互核被告供述及被害人證述情節，雙方於電聯過程中因被告開會未到場及是否已領一日工錢2,000元等事發生爭執。
是本案爭執起因僅為工作間偶發之小衝突，縱涉工資爭議，金額亦甚低，實屬細故。
佐以被害人於本院審理時陳稱：案發當時沒有要提告，是覺得畢竟是同事一場等語（訴字卷第313頁），亦可見被告與被害人並無宿怨，過往尚有同事情誼，是被害人縱於遭被告持刀揮砍、雙方關係劍拔弩張之時，亦未曾想對被告提告。
另參以被告及被害人均自承雙方於案發時有飲酒等情（訴字卷第89頁至第90頁、第303頁），被告案發後經據報到場之員警施以酒測，酒精濃度更高達每公升1.38毫克，綜衡前情本案糾紛應較屬雙方酒後情緒經挑起而生之偶發性衝突。
㈢被告雖攜帶本案開山刀至案發現場，然被害人於本院審理時亦自承，當日前往現場前，曾於臉書貼文並標註被告，內容為「一心路與復興路嗎？好，馬上到！」、「戰看看誰叫英雄！戰輸？我要你用跪用爬到我家……」、「我的人跟車在路上了！」「要嘛打掉我！要嘛我打掉你！」等語（訴字卷第296頁至第298頁），有其臉書貼文截圖附卷可參（訴字卷第109頁）。
是依被害人臉書貼文曾向被告傳達將攜伴前往及一拚勝負之意旨，被告於偵查中及本院審理時一再辯稱：因為被害人在電話中口氣很不好，且之前聽聞他有黑道背景，才拿刀去現場備用、防身等語（偵卷第99頁至第100頁、訴字卷第88頁），難認與常情有明顯背反之處。
佐以被告雖攜刀至現場，然起先僅放置一旁，經對方人馬接連踹踢腹部倒地及毆打臉部後，始轉而持本案開山刀揮砍一刀，揮砍後，第一時間再接近之對象亦非被害人，而係與被害人同行並踢踹其腹部之賴Ｏ鎧等情，均有本院勘驗筆錄及現場監視器錄影畫面截圖在卷可佐（訴字卷第173頁、第203頁至第215頁），亦與被告辯稱：因擔心自己再遭毆打下去恐會送醫住院，始持刀揮舞驅趕，我要追踹我的人，被害人在他旁邊，因為我喝多了，才會誤砍到被害人等語（訴字卷第90頁）大致相符。
是參酌被告攜刀到場之動機、緣由、使用時點及後續情狀，尚無從單因其持刀到場之舉，即認定有殺人之故意。
㈣再觀諸被告本案犯罪行為之情節，其至桌面拿刀後，即轉身朝當時最靠近自己的被害人揮砍一刀，之後轉而追趕踢踹其腹部之賴Ｏ鎧，且實際上亦未追及迫近賴Ｏ鎧。
而於被害人前開攜同之人見狀四散，被害人落單後，被告亦未持續追擊，過程中雖曾快步持刀走在被害人身後，然僅持刀遙指，一度停留原地，隔空叫罵，且除前開揮砍之一刀外，均未再迫近被害人，遑論再有持刀揮砍被害人之舉等節，均有本院勘驗筆錄及現場監視器錄影畫面截圖在卷可佐（訴字卷第173頁至第175頁、第213頁至第237頁）。
是綜觀被告本案行為內容，亦難認其有殺人之犯意。
至證人賴Ｏ鎧雖曾證稱：被告於渠等到場時，曾出言幹你娘、打死你，我才會踹他等語。
然就被告是否於案發前出言「打死你」一語，證人間之證述尚非全然一致，已難逕認被告曾出言該語；
再參酌被告當時處於酒醉狀態，另口出三字經等穢語，則其縱曾出言「打死你」，該等言詞亦較近似於叫囂或逞口舌之快，於證據採擇上復難以行為人曾出言之隻字片語，即論斷其有殺人之故意，是此部分亦無從為被告不利之認定。
㈤末觀諸被害人因受有前揭傷勢，於111年10月28日至高醫急診就診，10月29日入住加護病房，10月31日轉至一般病房照護，於11月3日出院，出院時經主治醫師評估尚不符合外傷重大傷病卡申請資格等情，有被害人上開診斷證明書及病歷資料在卷可參。
是被告所為固對被害人之身體造成相當之傷害，然就後續經診治後之結果以觀，尚未生對身體、健康造成顯著或顯不可逆之結果。
另經被告與被害人於本院審理時以5萬元調解成立，經被害人表示：希望從輕量刑，給被告自新機會，倘本案經法院認定構成傷害，而為不受理判決，亦無意見等語（訴字卷第317頁），並有本院調解筆錄在卷足參（訴字卷第161頁至第162頁）。
綜合前情，尚難認被告本案所為該當殺人未遂之犯行。
五、綜上所述，依被告之犯罪動機、下手情形、被害人受傷部位及傷勢程度，參酌案發時之現場衝突情形，難認被告確有致被害人於死之殺人犯意，是依檢察官所提證據及現存事證，尚不足證明被告有公訴意旨所指之殺人未遂犯嫌。
本案既無積極證據足認被告有殺人之故意，依上開說明，應認被告僅具傷害之犯意。
是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。
又被告所犯之傷害罪，依刑法第287條規定，屬告訴乃論之罪，而被害人既自始未對被告提出傷害告訴，依首揭規定及最高法院裁判意旨，自應諭知不受理之判決。
六、沒收部分之說明
㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。
又第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條第3項亦有明文。
㈡扣案開山刀為被告所有，供其犯本案所用之物，業據被告供承明確（訴字卷第310頁）。
被告所涉傷害犯行，雖因告訴人未提告而應諭知公訴不受理之判決，致因法律上原因未能判決有罪。
惟依前開規定，本院仍得就扣案供本案犯罪所用之開山刀1把宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官伍振文到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳佳頴
法 官 徐莉喬
法 官 林于心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
書記官 莊琇晴
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
〈卷證索引〉
1 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第29544號卷 偵卷 2 本院111年度聲羈字第312號卷 聲羈卷 3 本院111年度訴字第820號卷 訴字卷 4 高雄醫學大學附設中和紀念醫院病歷卷 病歷卷