臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,360,20230921,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第360號
上 訴 人
即 被 告 陳嘉政



選任辯護人 林志錡律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第609號，中華民國112年3月24日第一審判決（起訴、併辦案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第22595、29805號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳嘉政明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持附表一編號5所示之行動電話，透過通訊軟體「LINE」與吳Ｏ豪聯繫毒品交易事宜，而分別為下列犯行：㈠雙方於民國111年6月19日3時39分至同日4時46分間，議定由陳嘉政以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣甲基安非他命予吳Ｏ豪，陳嘉政嗣於同日5時24分許，將內有甲基安非他命1包之菸盒置於其所使用並停放在高雄市○○區○○路000巷00號前之車牌號碼000-0000號機車龍頭置物箱，吳Ｏ豪則於同日5時27分許前往拿取，然因賒欠而未交付約定價金予陳嘉政。

㈡雙方於111年7月2日7時59分至同日8時45分間，議定由陳嘉政以1,000元之價格販賣甲基安非他命予吳Ｏ豪，陳嘉政嗣於同日9時15分許，在高雄市○○區○○路000巷00號前交付甲基安非他命1包予吳Ｏ豪，然因吳Ｏ豪賒欠而未收取價金。

二、嗣經警於111年7月21日14時38分許持搜索票至陳嘉政位於高雄市○○區○○路000巷00號2樓之住處執行搜索，並扣得如附表一所示之物，始循線查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、證據能力：㈠本件上訴人即被告陳嘉政（下稱被告）之辯護人固爭執員警於搜索時，未告知證人吳Ｏ豪得不同意搜索之旨，故證人吳Ｏ豪之同意搜索不合法，不能做為證據使用云云。

然按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。

刑事訴訟法第131條之1定有明文。

所稱自願性同意，須綜合一切情狀而為判斷，例如搜索訊問的方式是否有威脅性、同意者意識強弱、教育程度、智商等，均應綜合考慮。

法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第69條亦有明訂。

本件員警於另案查獲證人吳Ｏ豪時，有出示證件，並經證人吳Ｏ豪同意後進行搜索，有證人吳Ｏ豪之警詢筆錄、自願受搜索同意書在卷可稽（參他字卷第13、56至57頁），而證人吳Ｏ豪上開同意搜索，係出於真心自願，員警並未施強暴、脅迫而違反其意願等情，亦據證人吳Ｏ豪於本院審理時證述在卷（參本院卷第145至146頁），是依證人吳Ｏ豪之智識、當時現場之情況，應可認證人吳Ｏ豪係出於自願而同意搜索，依上開法條說明，員警之搜索自無違法可言，被告之辯護人徒以上情指摘員警之同意搜索不合法，並不可採。

㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。

本件被告之辯護人爭執證人吳Ｏ豪於警詢證述之證據能力。

本院審酌證人吳Ｏ豪於警詢中之陳述，與審判時之證述內容均大致相符，是該警詢陳述即不具上開待證事實之必要性，而與刑事訴訟法第159條之2款規定有間，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人吳Ｏ豪之警詢陳述部分，不得作為證據。

㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

除上開所述外，本判決所引用其餘屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第141頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定被告有罪所憑之證據及理由：訊據被告固不否認有事實欄一、㈠㈡所載聯繫、並交付甲基安非他命毒品予證人吳Ｏ豪之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其交付毒品予證人吳Ｏ豪時，並無販賣營利之意圖，否則不可能讓吳Ｏ豪賒帳，故其應僅成立轉讓第二級毒品罪云云。

經查：㈠被告有於事實欄一、㈠㈡所示時、地，與證人吳Ｏ豪聯繫後，交付甲基安非他命各1包予證人吳Ｏ豪一情，業據被告於本院審理時供述在卷，核與證人吳Ｏ豪於偵查、本院審理時證述之情節均大致相符（見他字卷第141至145頁，本院卷第142至145頁），並有證人吳Ｏ豪指認毒品交易地點之現場照片、通訊軟體對話紀錄翻拍照片暨如附表二所示之譯文、111年聲搜字第781號搜索票、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場暨扣押物品照片及車牌號碼000-0000號機車照片等件在卷可考（參警卷第49、51至57、73至83、119至127頁，他字卷第93頁），是此部分之事實，應可認定。

㈡被告上開二次交付甲基安非他命毒品予證人吳Ｏ豪之行為，均屬有償交易：⒈有關被告與證人吳Ｏ豪於事實欄一、㈠之毒品交易過程，被告於111年6月19日向吳Ｏ豪詢問「你還要借多少」，吳Ｏ豪隨即答覆「1000」，嗣吳Ｏ豪取得被告置於前揭機車龍頭置物箱之內有甲基安非他命1包之菸盒後，吳Ｏ豪則向被告稱「拿到了謝謝你」、「25號給你2500」，被告則答稱「恩」；

另被告與證人吳Ｏ豪於事實欄一、㈡之毒品交易過程，吳Ｏ豪於111年7月2日向被告稱「去跟你拿東西」、「10號還」、「1000」，被告答稱「你還欠我1千捏」、「現在還要欠喔」，吳Ｏ豪則回覆「10號給你2000」，被告始答稱「喔」等情，有被告與證人吳Ｏ豪如附表二所示之通訊軟體對話紀錄譯文附卷可按（參警卷第113至117、121至125頁），可見證人吳Ｏ豪於上開2次聯繫被告時，均明白表示要「1,000元」之毒品，且於事後一併付款之意，被告除表示「恩」等了解之意思外，尚有回稱「你還欠我1千捏」、「現在還要欠喔」等表明證人吳Ｏ豪尚積欠毒品價金之回應，已難認被告與證人吳Ｏ豪間之毒品交易係屬無償而與金錢多寡全然無關。

⒉佐以證人吳Ｏ豪於偵查、本院審理時證稱：111年6月19日5時27分，有在機車龍頭置物箱拿到被告所交付裝在菸盒內之安非他命，該次買的量是1,000元，還沒付錢，原本是跟被告約定於同年6月25日連同先前欠款1,500元一起還給被告；

後來於111年7月2日，也是跟被告拿1,000元之甲基安非他命，價金也是先用欠的，其與被告約定於同年7月10日再連同另筆欠款1,000元一起返還，其都是先賒帳取貨後再給錢等語（見他字卷第141至145頁，本院卷第146頁），亦可見被告交付甲基安非他命毒品予證人吳Ｏ豪時，有約定對價均為1,000元，是綜合上開對話紀錄譯文、證人吳Ｏ豪證述及被告交付毒品時均有約定價金等情研判，堪認被告與吳Ｏ豪於事實欄一、㈠㈡所示交付1,000元之甲基安非他命等行為，均核屬「有償交易」一節，應可認定。

㈢被告主觀上具販賣毒品以營利之意圖：⒈按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

次按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，致失情理之平（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。

⒉查被告於事實欄一、㈠㈡所示時、地，交付毒品予證人吳Ｏ豪之行為均核屬有償交易一節，業經本院認定如上，則被告既有交付毒品予購毒者並事先約定收取價金，其行為外觀已符合販賣毒品犯行之構成要件，顯具為警查緝之高度風險。

又被告與證人吳Ｏ豪間並非近親摯友關係，僅為透過網路認識之朋友（見他字卷第143、145頁，原審院卷第190頁），苟被告確無利潤可圖，衡情應不至甘冒重典而逕依購入價格轉售予證人吳Ｏ豪、復於證人吳Ｏ豪提出交易毒品要約當天即「隨傳隨到」依約交付毒品之理（詳如附表二所示之對話紀錄），揆諸前揭意旨，足見被告上開各以1,000元對價而交付甲基安非他命予吳Ｏ豪，於主觀上應均有藉以營利之意圖，甚為明確。

⒊至被告又辯稱：其無營利意圖，否則不可能讓證人吳Ｏ豪賒帳云云。

然按販賣毒品之行為，祇要行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出（即交付）毒品之行為即已完成，至於實際上是否已經取得價金而獲利，則非所問（最高法院107年度台上字第3110號判決意旨參照）。

本件被告已有販賣營利之意圖一節，業據本院說明如上，依上說明，自不因被告是否已經取得價金獲利而異其認定。

況本件亦無證據認定被告向其上手購買甲基安非他命之確切價格、重量、純度，及被告交予吳Ｏ豪甲基安非他命之重量、純度，當難據以推認被告並未從中獲取轉賣予吳Ｏ豪之價差或量差，而無出於圖利之本意，故被告上開所辯，自不可採。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告所辯並不可採，其上開2次圖利販賣第二級毒品之犯行，均堪認定。

三、論罪：㈠核被告事實欄一、㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪。

被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

另臺灣高雄地方檢察署檢察官111年度偵字第29805號移送併辦意旨書所載之犯罪事實，與本件起訴書所載之犯罪事實相同，為同一案件，本院自應併予審理。

㈡按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

經查，被告於偵查中供出本件2次犯行之毒品來源均為陳進雄，偵查機關因而查獲陳進雄販賣本件毒品予被告之案件等情，有被告之111年7月22日調查筆錄、臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第23814號起訴書及111年11月3日雄檢信張111偵22595字第1119083296號函、高雄市政府警察局湖内分局111年10月30日高市警湖分偵字第11172705500號函、臺灣高雄地方法院111年度訴字第695號刑事判決書附卷可憑（參警卷第16至17頁，原審院卷第33至35、61、85頁，本院卷第123至131頁），揆諸前揭規定，本件被告2次犯行均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並得依刑法第66條但書減輕至三分之二，惟考量被告犯行對社會顯具相當危害，尚不宜免除其刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；

次按於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院111年度台上字第5276號判決意旨參照）。

本件被告既否認其主觀上具營利之意圖，已屬否認販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，揆諸前揭意旨，難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。

至被告之辯護人雖辯以：被告於偵查中亦否認營利意圖，然原審仍認為該次供述屬「自白」犯罪，依此邏輯亦應認為被告於審判中亦同屬「自白」，請求依法減刑云云。

然有關「自白」之定義，本院已說明如上，被告於審判中既然否認營利意圖此販賣毒品罪之重要構成要件，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，從而，原審未依上開規定予以減刑，並無違誤，被告之辯護人上開所辯，並不可採。

㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；

又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。

查被告所犯本件販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為10年以上有期徒刑，各該販毒犯行經前揭毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑後，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩；

且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告既為具正常智識之人，對上情自難諉為不知，卻仍為本件販賣第二級毒品犯行，亦未見具體釋明有何因不得已而為之情由，甚於法院審理中否認犯行，則依一般國民社會感情，其上開販賣第二級毒品罪行縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地等情，業據原審判決說明綦祥（見原審判決書第7至8頁），本院審酌被告自身已有毒癮，當知毒品嚴重戕害施用者之身心健康，卻仍貪圖小利販售毒品予他人，客觀上自難認有何特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，故原審未依刑法第59條酌減其刑，並無違誤，被告之辯護人辯稱：被告犯罪節輕微，請依刑法第59條減輕其刑云云，亦不可採。

四、原審認被告犯2次販賣第二級毒品罪均罪證明確，及依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，並審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，僅為一己之私利，販賣甲基安非他命圖不法所得，影響購買施用者之身心健康，更促進毒品擴散，嚴重危害國民健康及社會秩序，所為實值非難；

且被告犯後猶於法院審理中辯稱無營利之意圖而否認犯行，難認有何悛悔之意；

再考量被告本案犯罪動機、手段、販賣第二級毒品之價額尚非甚鉅等情，以及前已有施用毒品犯行等前科紀錄；

兼衡被告於法院審理中自承之智識程度、職業、月收入、家庭狀況等一切具體情狀，依時序分別量處有期徒刑4年6月、4年6月，另斟酌本件被告2次犯行之罪質相同、手段相似且犯罪時間尚非間隔甚久，販毒對象復為同一人等情，於定執行刑時之非難重複程度較高，爰合併定其應執行刑為有期徒刑5年2月；

復就扣案如附表一編號3至5所示之物，認為均係被告所有並供其犯本件販毒犯行所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定均宣告沒收（其餘扣案物均不宣告沒收）。

經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，及指摘原審判決有上述不當之處，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴及移送併辦，檢察官張金塗到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
書記官 郭蘭蕙

附表一：扣案物品目錄
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 第二級毒品甲基安非他命 9包 總毛重6.74公克 2 毒品吸食器 2組 3 夾鏈袋 1包 4 電子磅秤 1台 5 行動電話 1支 IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號（含門號0000000000號SIM卡1枚）
附表二：被告與吳Ｏ豪之對話紀錄譯文（警卷第113至117頁）編號 對話時間 被告陳嘉政與吳Ｏ豪之通訊軟體line對話紀錄 1 111年6月19日3時39分至111年6月19日5時27分 被 告：？ 被 告：你還要借多少 吳Ｏ豪：1000 吳Ｏ豪：可以 吳Ｏ豪：怎 被 告：（語音訊息） 吳Ｏ豪：對 吳Ｏ豪：那可以多給一點 吳Ｏ豪：幾時可以去哪 吳Ｏ豪：所以 吳Ｏ豪：（語音通話） 吳Ｏ豪：可以 被 告：現在 吳Ｏ豪：過去跟你拿 吳Ｏ豪：可以5點半 被 告：多久到 被 告：不可以 吳Ｏ豪：6點前到 吳Ｏ豪：可以 吳Ｏ豪：現在媽媽沒有起來 吳Ｏ豪：不能出門 被 告：（語音訊息） 吳Ｏ豪：我在家 吳Ｏ豪：6點前 吳Ｏ豪：6點前可以嗎 吳Ｏ豪：拜託啦 吳Ｏ豪：可以 被 告：那這就不是我的問題了 吳Ｏ豪：所以你可以等到幾點 被 告：（語音訊息） 吳Ｏ豪：好 吳Ｏ豪：我大約5點10分出門 吳Ｏ豪：出門 吳Ｏ豪：通話取消 吳Ｏ豪：通話取消 吳Ｏ豪：我在路上 被 告：幹嘛我都已經說了 被 告：（語音訊息） 吳Ｏ豪：快到愛河 被 告：（傳送MMZ-0862號機車相片） 被 告：這台車前面有個煙盒我放在裡面了 吳Ｏ豪：恩恩 吳Ｏ豪：拿到了謝謝你 吳Ｏ豪：25號給你2500 被 告：恩 2 111年7月2日7時41分至111年7月2日9時16分 吳Ｏ豪：早安 被 告：早 吳Ｏ豪：去跟你拿東西 吳Ｏ豪：你是用蘋果手機嗎 被 告：不是 被 告：多少 吳Ｏ豪：喔喔 吳Ｏ豪：10號還 吳Ｏ豪：1000 被 告：隔離結束了嗎？ 吳Ｏ豪：恩恩 被 告：你還欠我1千捏 被 告：現在還要欠喔 吳Ｏ豪：恩恩 吳Ｏ豪：10號給你2000 被 告：喔 吳Ｏ豪：恩恩 吳Ｏ豪：可以 吳Ｏ豪：（通話取消) 被 告：？ 吳Ｏ豪：可以借嗎 吳Ｏ豪：到了迷你 被 告：快點 吳Ｏ豪：好 吳Ｏ豪：快到 被 告：喔 吳Ｏ豪：（通話取消） 吳Ｏ豪：到了 吳Ｏ豪：（電話無應答）
附表三：卷宗代號對照表
卷宗名稱 代號 高雄市政府警察局湖內分局高市警湖分偵字第11171827901號卷 警卷 高雄市政府警察局湖內分局高市警湖分偵字第11172146100號卷 併辦警卷 臺灣高雄地方檢察署111年度他字第5908號卷 他字卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第22595號卷 偵字卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第29805號卷 併辦偵卷 臺灣高雄地方法院111年度訴字609號卷 原審院卷
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。