臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,367,20230913,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第367號
上 訴 人
即 被 告 蔡明原


選任辯護人 張正忠律師(法扶律師)
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴緝字第22號，中華民國112年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第6763號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡明原與曾碧玉前為夫妻，2人均為謝萬通之友人。蔡明原於民國105年7月25日晚間，因當時與其同居之曾碧玉深夜未歸，而四處找尋曾碧玉多時，於翌日凌晨3時50分許，行至位於屏東縣○○鎮○○路000號之全聯福利中心前時，適曾碧玉搭乘謝萬通所駕駛車牌號碼00─6838號自用小客車（下稱本案車輛）出外遊玩結束，而在該處下車，蔡明原見狀認謝萬通與曾碧玉間關係曖昧，心生不滿，遂持其所有之藍波刀1把走至本案車輛旁與謝萬通理論。

其主觀上已預見該刀質地堅硬、刀鋒銳利，且胸部為人體要害，倘持該刀朝他人胸部刺擊、揮砍，有可能造成他人因肺臟等重要器官嚴重損傷及大量出血而死亡，竟仍不違背其本意，基於殺人之不確定故意，先破壞本案車輛左前車窗（所涉毀損他人物品罪嫌部分，業據謝萬通撤回告訴，已由原審判決公訴不受理確定），並持藍波刀伸入該車內，朝坐在該車駕駛座之謝萬通胸部、手部刺擊、揮砍數下，致謝萬通受有左側外傷性氣血胸、左側胸腔開放性傷口、左側第4肋骨骨折、左上臂撕裂傷、左手第4指撕裂傷、左手第5指撕裂傷、右手第2指撕裂傷、右手第3指撕裂傷及右手第4指撕裂傷之傷害而出血不止，蔡明原旋即逃離現場。

嗣因謝萬通及時前往屏東縣政府警察局潮州分局中山路派出所求救，經警方通報救護人員將謝萬通送往安泰醫院，再轉至高雄長庚醫院急救後，幸未發生死亡結果而不遂。

二、案經謝萬通訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、原判決關於上訴人即被告蔡明原（下稱被告）涉犯毀損罪嫌部分，經原審判決公訴不受理後，未據提起上訴而告確定，故此部分並非本院審理範圍。

二、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第116頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由㈠訊據被告固坦承有於上開時、地與告訴人謝萬通（下稱告訴人）理論，並持藍波刀刺擊、揮砍告訴人，致告訴人受有前揭傷害之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時我與告訴人理論，見告訴人先拿出電擊棒要電擊我，我情急之下才隨手拿出身上攜帶的工具抵擋，過程中因為我被電擊而不小心砍到告訴人的胸部，我原先不知道我拿的工具是什麼，直到案發後情緒冷靜，才發現手中是藍波刀，我沒有殺人的不確定故意云云；

辯護人則以：被告僅持刀砍向告訴人胸部1次，未持續攻擊要害，而案發後告訴人先下車與被告交談，再自行駕車至派出所求救，被告未曾加以追殺，且雙方並無深仇大恨，告訴人事後亦恢復良好，未達重傷程度，足見被告主觀上並無殺人故意云云。

㈡經查，被告於105年7月25日晚間，因當時與其同居之前妻曾碧玉深夜未歸，四處找尋曾碧玉多時，於翌日凌晨3時50分許行至案發現場時，適曾碧玉搭乘告訴人所駕駛之本案車輛出外遊玩結束，而在該處下車，被告見狀懷疑告訴人與曾碧玉間關係曖昧，遂攜帶藍波刀走至該車旁與告訴人理論，隨即持藍波刀朝向坐在該車駕駛座之告訴人刺擊、揮砍數下，致告訴人受有上開傷害後，旋即逃離現場，嗣因告訴人及時前往派出所求救，經警方通報救護人員將告訴人送往安泰醫院，再轉至高雄長庚醫院急救後，幸未發生死亡結果等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦白承認（警卷第2至4頁，偵卷第15至16頁、第60至61頁，原審卷一第99頁、卷二第45頁、卷三第101頁、第157至167頁，本院卷第116至117頁、第152頁），核與證人即告訴人於偵查及原審審理時、證人曾碧玉於警詢、偵查及原審審理時、證人即承辦員警陳明正於偵查時證述之情節均相符（偵卷第13至19頁、第58至61頁，原審卷二第85至96頁），並有高雄長庚醫院診斷證明書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、本案車輛詳細資料報表、安泰醫院106年5月23日106東安醫字第412號函暨所附告訴人病歷、高雄長庚紀念醫院105年10月17日（105）長庚院高字第F92681號函暨所附告訴人病歷、該院106年6月15日（106）長庚院高字第G53207號函、該院111年6月20日長庚院高字第1110650422號函、屏東縣政府警察局潮州分局106年5月31日潮警偵字第10630930100號函暨所附現場勘察採證報告表各1份、勘察採證照片5張、現場照片2張、告訴人案發後至派出所求救照片2張及本案車輛蒐證照片4張在卷可佐（警卷第10至11頁、第14至17頁、第19頁，偵卷第35至56頁，原審卷一第31至51頁、第75至81頁、第91頁、卷三第93頁），故此部分之事實，堪予認定。

㈢按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以行為人加害時有無殺意為斷；

至於被害人所受之傷害程度、受傷之部位是否為致命部位、行為人與被害人之關係、行為人所受之刺激、下手之輕重與次數、使用之工具、攻擊之方式、事發之原因及行為後之情狀等，雖不能資為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，惟於審究犯意方面，仍不失為重要之參考因素。

又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意（即確定故意）；

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論（即不確定故意），刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。

是如行為人明知其行為將造成他人死亡之結果，並有意使該死亡結果發生者，固屬殺人之確定故意；

倘若行為人雖非明知並有意使該死亡結果發生，惟其主觀上已預見該行為有致他人死亡之可能性存在，猶基於縱使造成他人死亡結果亦在所不惜之意思而為之，即可認為該他人死亡之結果並不違背行為人之本意，而具有殺人之不確定故意。

㈣證人即告訴人於偵查及原審審理時證稱：當時我坐在本案車輛駕駛座，車門關著，左前車窗半開，被告駕車停放在我的車子前方攔阻我，並下車走向我，我見狀趕緊鎖上車門，關閉車窗，隨後被告站在本案車輛旁敲壞左前車窗，並持藍波刀自車窗伸入車內，直接刺向我的心臟接近左腋下的部位，再朝向我揮砍數次，我有持短棍阻擋並開門下車，我的胸部及手部因此多處受傷並血流不止，我下車後被告就駕車逃離現場等語（偵卷第13至19頁、第58、61頁，原審卷二第85至90頁），其前後就案發經過之重要事實所證述之內容尚屬一致。

復參諸告訴人遭被告持藍波刀攻擊所受左側胸腔開放性傷口，大小約10公分×2公分×0.5公分，該傷口深及胸腔與肋膜腔，僅距肺臟約1至2公分，距心臟約4至5公分，並造成左側外傷性氣血胸，此部分傷勢如未予急救或及時觀察處置，可能危及生命等情，有高雄長庚紀念醫院105年10月17日（105）長庚院高字第F92681號函暨所附告訴人病歷、該院106年6月15日（106）長庚院高字第G53207號函各1份在卷足憑（偵卷第35至56頁，原審卷一第31至51頁、第91至93頁）。

且告訴人之左胸確受有左側第4肋骨骨折之傷害，顯見被告下手力道甚為猛烈，始能造成上開大小之開放性傷口，甚而導致告訴人肋骨骨折。

又細觀安泰醫院106年5月23日106東安醫字第412號函所附告訴人病歷（原審卷一第42頁），告訴人所受其他傷勢多為雙手手指「背面」之撕裂傷，故告訴人所受傷勢部位及型態，核與其所證述遭被告持刀攻擊及其持短棍抵擋之情節相合，可見上開證述內容，有相當高之可信性。

㈤證人曾碧玉於警詢、偵查及原審審理時證稱：當時告訴人坐在本案車輛駕駛座，被告走向告訴人並將左手放在該車半開的左前車窗上，告訴人想要開車離開現場，但被告把車擋在他的前面而無法離開，告訴人就關上左前車窗，關閉過程中被告要求告訴人下車理論，但告訴人不願意，雙方因此發生口角，於是被告抓住左前車窗阻止告訴人關上車窗，並將左手持續伸入車內，後來雙手都伸入車內與告訴人拉扯等語（偵卷第23至24頁、第58至60頁，原審卷二第90至96頁），其就案發時被告阻止告訴人離去及關閉車窗之經過、雙方之所在位置等事實，前後證述之內容尚屬一致，並與證人即告訴人上開證述內容大致相符，且有本案車輛左前車窗大範圍碎裂之照片1張可資佐證（警卷第16頁），故其此部分之證詞應可採信。

以證人即告訴人及曾碧玉之前揭證詞相互勾稽，足認案發時本案車輛之左前車窗原僅半開，被告則站在該車旁，先將手放在車窗上與告訴人理論，告訴人見狀欲駕車離去，因被告所駕車輛停放於本案車輛前方而未果，告訴人遂鎖上車門並關閉左前車窗，然被告仍要求告訴人下車理論而強行破壞車窗，並持藍波刀伸入車內朝告訴人刺擊、揮砍數下，致其受有前揭傷勢。

㈥又人體之胸部內有心臟、肺臟等維持生命不可或缺之重要臟器及主要動脈，為人身要害，倘受利刃刺擊、揮砍，有可能造成氣血胸、大量出血、心跳停止、窒息等結果而導致死亡，此屬一般社會大眾所周知之事實。

復由被告於警詢及原審審理之供述可知，其持以刺擊、揮砍告訴人之藍波刀，為其隨身攜帶之工作器具，用以劈開木材，且全長約20餘公分，其中刃長約10公分等情（警卷第2至4頁，原審卷三第101頁、第161至162頁），顯見該把藍波刀之長度非短、質地堅硬、刀鋒銳利。

被告既為具備通常智識程度之成年人，而上開藍波刀又係其隨身攜帶且經常使用之器具，於案發時自應知悉持該把長度非短、質地堅硬、刀鋒銳利之藍波刀，朝告訴人之胸部刺擊、揮砍數下，可能造成告訴人死亡之結果。

又當時告訴人及被告分別位於本案車輛之內、外，被告不顧告訴人多次企圖迴避衝突之舉動，及車門與車窗之阻隔，猶執意手持藍波刀強行伸入車內，可見被告係出於攻擊而非抵擋告訴人之目的。

且被告手持藍波刀，近距離朝向坐在該車駕駛座、受制於車內狹小空間而難以閃躲、逃脫及抵擋之告訴人刺擊、揮砍數下，在告訴人持短棍阻擋之情形下，仍能以甚為猛烈之力道刺穿告訴人胸部造成肋骨骨折之嚴重傷勢，傷口深及胸腔與肋膜腔，僅距肺臟約1至2公分，距心臟約4至5公分，顯見被告並非隨手盲目揮刺或在拉扯間不慎傷及告訴人之胸部，而係有意朝向告訴人之胸部要害攻擊，足認其當時主觀上已預見上開行為有致告訴人死亡之可能性存在，仍出於縱令告訴人死亡亦不違背其本意之意思而為之，應具有殺人之不確定故意。

㈦另參諸本案事發起因，乃被告四處找尋深夜未歸之曾碧玉時，於案發現場撞見告訴人與曾碧玉同行，認2人關係曖昧，遂上前與告訴人理論而發生肢體衝突，業經證人曾碧玉於原審審理時證稱：案發約1至2個月前，被告因懷疑我與告訴人間有曖昧，而與告訴人關係惡化等語綦詳（原審卷二第96頁），可知案發前被告即因懷疑告訴人與曾碧玉間有男女情愫而心生不滿。

又觀諸告訴人案發後至派出所求救及本案車輛蒐證照片，本案車輛駕駛座及告訴人至派出所求救時之座椅上，皆留有大片血跡（警卷第15至16頁），核與證人即承辦員警陳明正於偵查中證稱：告訴人至派出所求救時，上衣全都是血等語（偵卷第17頁）；

被告於警詢及偵查中供稱：告訴人下車後我發現他有流血，我就先逃離現場等語（警卷第3頁，偵卷第16頁）均相符，足見告訴人之傷勢出血甚多，並經高雄長庚醫院函覆說明該傷勢可能危及生命，已如前述，惟被告見狀並未繼續追殺告訴人，反而旋即逃離現場，應可認定其主觀上並無殺害告訴人之確定故意。

然當時正值凌晨3時50分許，路上人煙稀少，被告未對告訴人施予任何救助即逕自離去，獨留嚴重出血之告訴人在現場奮力求生，倘若告訴人因失血過多而未能順利開車抵達派出所求救，即可能無法倖免於難，而有發生死亡結果之虞。

參酌上述案發緣由、被告當時所受之刺激非輕，及被告與告訴人間早已有所積怨之關係，可見被告對告訴人是否因此死亡一事，表現出漠不關心、毫無所謂之態度，益徵其行為時具有殺人之不確定故意甚明。

㈧至告訴人左胸雖僅受有1處外傷，且案發後尚能自行駕車至派出所求救，然被告刺擊、揮砍告訴人數下，告訴人持短棍抵擋並因此受有雙手手指背面多處撕裂傷等情，業如前述，可見告訴人面對被告持刀多次揮刺，奮力持棍阻擋，並在抵抗過程中受有數處手部傷勢，始能保護自己之身體重要部位不受其他創傷，尚難僅憑其要害所受傷勢之多寡而認定被告並無殺人之不確定故意。

又告訴人受有上開嚴重傷勢，已經危及生命安全，且無旁人得以施予援手，其為圖存活而奮力駕車至鄰近之派出所求救，堪認係因告訴人勉力求生之行為，始能獲得及時救護之結果，自不得據此推論其所受傷勢非重而無生命危險。

從而，被告基於殺人之不確定故意，持藍波刀朝告訴人刺擊、揮砍數下，因告訴人持棍抵擋並及時向警方求救，經警方通報送醫急救後，始倖免於死之事實，應堪認定。

被告及辯護人雖辯稱若被告有殺害告訴人之故意，當時仍有機會持續追殺，告訴人應難存活云云，惟此一辯解核屬被告主觀上是否具有殺人之確定故意之範疇，而與本院認定其具有殺人之不確定故意無涉，自非可採。

㈨被告及辯護人另辯稱：告訴人所持之短棍實為電擊棒，被告係因遭告訴人電擊而不慎持刀刺傷告訴人云云。

惟查：1.被告及證人曾碧玉雖均陳稱告訴人有持電擊棒抵抗等語（本院卷第16頁，原審卷二第92頁），然告訴人始終堅稱：我沒有電擊棒，而是1支短棍等語（警卷第6頁反面，偵卷第17頁，原審卷二第87頁反面），雙方各執一詞。

而證人曾碧玉於偵查中先證稱：我有看到告訴人拿電擊棒要電擊被告等語（偵卷第60頁）；

嗣於審理時卻證稱：我看到車上有藍色的光，但我不知道是什麼，事後被告說那是電擊棒等語（原審卷二第92頁），後再改稱：告訴人先前曾在我面前展示電擊棒，我透過藍光及聲音判斷告訴人是拿電擊棒等語（原審卷二第93頁反面、第94頁反面），故證人曾碧玉此部分之證述有前後不一之瑕疵。

復參酌證人曾碧玉另證稱：我當時已經騎車離開全聯，是站在對面電線桿旁邊，被告背對著我，我沒有看到被告拿出什麼東西等語（偵卷第60頁，原審卷二第91頁反面），故自證人曾碧玉所處之位置、距離及角度而言，尚且無法辨識被告所持之物品為何，則在本案車輛車門緊閉、左前車窗半開，且被告站立於車窗旁與坐在車內之告訴人發生肢體衝突而阻擋視線之情形下，證人曾碧玉應更加難以判斷告訴人手持之物品為電擊棒。

再衡以案發前被告與曾碧玉曾為夫妻，案發時同居，案發後又再次結婚等情，業經被告於原審審理時供述明確（原審卷三第163頁），且證人曾碧玉始終證稱：不知被告所持兇器為何等語，卻在毫不知悉兇器種類之情況下，仍堅稱：被告不是真的要殺告訴人等語（偵卷第60頁），顯見其有因夫妻情誼而迴護被告之虞。

況且告訴人前往派出所求救後，於105年7月26日4時5分許救護車到達前，經承辦員警陳明正由車外檢視，在目視可及之範圍內並無電擊棒或警棍等器具一情，業據證人陳明正於偵訊時證述綦詳（偵卷第17頁），並有職務報告書1份在卷可稽（原審卷一第141頁），則在別無其他證據可資佐證之情形下，尚難僅憑被告及證人曾碧玉之說詞，遽認告訴人所持之短棍即為電擊棒。

2.被告雖供稱其於案發時雙手遭電擊而受傷，並提出105年8月17日拍攝之傷勢照片佐證（警卷第18頁），惟被告於案發後並未前往醫院就診，而無診斷證明書可資佐證，且該傷勢照片拍攝之時間距離案發時已有相當時日，尚無從認定該傷勢係案發時受告訴人持電擊棒電擊所致。

3.況且案發時告訴人乘坐於本案車輛之駕駛座上，在此狹小封閉之車內空間，顯然難以閃避、逃脫，面對被告突如其來之攻擊行為，已經打破車窗持藍波刀伸入車內，抵近告訴人之頭、頸、胸等人體重要部位，告訴人面臨此等危及性命之不法侵害，縱使持電擊棒出手抵抗防衛，仍應屬於正當防衛之行為，故被告辯稱其係受到電擊棒攻擊，出於防衛本能而持藍波刀抵抗致刺傷告訴人云云，已非可採。

又倘若被告遭到電擊，基於人體自我保護之反射動作，應會往車窗外縮手，而非反而持藍波刀猛力刺進告訴人胸口。

是以，被告及辯護人均辯稱被告係因遭告訴人持電擊棒電擊而不慎刺傷告訴人云云，自非可採。

㈩綜上所述，被告所辯各節，均屬事後卸責之詞，不足採信。

其有基於殺人之不確定故意而殺害告訴人未遂之犯行，洵堪認定，本案事證已臻明確，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

被告持刀對告訴人刺擊、揮砍數下之舉動，係基於單一犯意，於密切接近之時、地所為，侵害同一之法益，應論以接續犯。

被告上開犯行，乃著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。

然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。

查刑法第271條第1項殺人罪之最低法定本刑為10年以上有期徒刑，依同條第2項及同法第25條之未遂犯規定減刑後，其最低宣告刑為5年以上有期徒刑。

參酌上開刑度對應被告之本案犯罪情節，被告僅因感情糾紛即心生不滿，在公眾自由出入場所之全聯福利中心門口馬路旁，持藍波刀打破車窗刺殺告訴人，又不顧告訴人生命安危而逕自逃離現場，任由告訴人在凌晨時分獨自掙扎求生，其犯罪情節並非輕微。

再考量刑罰除特別預防外，另兼有一般預防之作用，亦即刑罰除須對具體個案之不法行為予以評價外，另亦不能不考慮對一般抽象之其他潛在案件所生之宣示效果，本案如遽予減輕，易使其他暴力犯罪份子心生投機、甘冒風險。

綜合被告之一切犯罪情狀，尚不足認有何特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，而有縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自不能適用刑法第59條之規定酌減其刑。

被告及辯護人請求依刑法第59條之規定減輕其刑，尚與法定要件不符，無從准許。

三、上訴論斷之理由：㈠原審認被告罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人原為友人，因感情糾紛而發生爭執，竟未思理性解決紛爭，任意持刀刺擊、揮砍告訴人，造成告訴人受有上開嚴重傷勢，並一度有生命危險，經送醫急救後始倖免於死，所為實有不該；

復考量被告雖與告訴人成立調解並賠償告訴人新臺幣10萬元，有原審法院107年度附民字第184號調解筆錄及公務電話紀錄各1份在卷可稽（原審卷二第56頁、卷三第73頁），並坦承傷害犯行，惟否認有殺人之不確定故意，又在原審審理時因逃匿而經原審法院於108年5月21日發布通緝，迄至111年5月14日始緝獲歸案，有被告之警詢筆錄1份在卷可稽（原審卷三第11至13頁），難認其犯後態度良好；

又參酌被告前有殺人未遂、槍砲、恐嚇危害安全等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行非佳；

惟念及告訴人表示願意原諒被告，不想追究，也不想這麼麻煩再跑法院之意見（原審卷二第56頁、第90頁反面）；

兼衡被告自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況（原審卷三第167頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑5年8月。

復說明：被告持以實行本案犯行之藍波刀1把，雖屬被告所有供犯罪所用之物，惟未經扣案，且該刀係供被告工作時劈砍木材所用，衡情非屬日常生活難以取得之物，被告又自述該刀已丟棄（偵卷第16頁），縱宣告沒收或追徵其價額，仍難有效預防犯罪，為避免日後執行沒收或追徵價額而過度耗費有限之司法資源，故認宣告沒收上開藍波刀欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。

㈡本院另審酌被告迄至本院辯論終結前，仍矢口否認殺人未遂犯行，亦即與原審之量刑基礎並無不同。

因認原判決之認事用法，並無不合，量刑亦屬允妥。

被告上訴意旨猶執前詞，否認殺人未遂犯行，並請求依刑法第59條之規定減輕其刑，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許英輝提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 鄭詠仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
書記官 楊明靜
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。