臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,377,20230921,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第377號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳芯彤



指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第868號，中華民國112年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第29757、29850號第號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、程序事項

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

二、本件上訴人即檢察官於本院準備程序及審判程序均明示係針對原判決事實欄一（即附表一編號一至四）之科刑部分上訴，主張原審適用刑法第59條規定酌減其刑不當，就被告吳芯彤（簡稱被告）此部分所為量刑實非妥適等語（見本院卷第9至11、94、122、145頁），依據前述說明，本院僅就原判決事實欄一（即附表一編號一至四）關於量刑（含定刑）是否妥適之科刑事項進行審理，至於原審判決事實欄一（即附表一編號一至四）之其他部分（即犯罪事實、論罪及沒收），則非本院審查範圍。

三、至於原判決事實欄二（即附表一編號五）部分，被告及檢察官均未上訴，業經原審判決確定，併予敘明。

貳、本案據以審查量刑（含定刑）妥適與否之原審所認定犯罪事實及論罪

一、原審認定之犯罪事實吳芯彤、孫翊鈞、周能文（孫翊鈞、周能文所涉罪嫌由檢察官另案偵辦中）與真實年籍姓名不詳之男子（下稱甲男）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別於附表一編號一至四「犯罪經過欄」所示時間、地點，分別以前述欄位所示方法，以前述欄位所示價金，販賣前述欄位所示第二級毒品甲基安非他命與附表一編號一至四「犯罪經過欄」所示之人，並分別收受如附表一編號一至四「犯罪經過欄」所示價金得手（參與各次犯行之行為人均如附表一編號一至四「犯罪經過欄」所示）。

二、原審之論罪

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告實行本案共同販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於109年7月15日施行。

修正後規定提高販賣第二級毒品罪之刑度。

經比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案即應適用被告行為時即109年1月15日修正前之毒品危害防制條例論處。

㈡、核被告如附表一編號一至四「犯罪經過欄」所為，均係犯（109年1月15日）修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於附表一編號一至四「犯罪經過欄」所示販賣第二級毒品犯行前，持有該毒品之低度行為，為販賣同毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢、被告就附表一編號一至四「犯罪經過欄」所示各次犯行，分別與附表一編號一至四「犯罪經過欄」所示被告以外之行為人間具有犯意聯絡、行為分擔，應分別論以共同正犯。

㈣、被告如附表一編號一至四「犯罪經過欄」所示各次犯行之犯罪時間、地點不同，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

參、駁回檢察官上訴之理由

一、檢察官上訴主張原審適用刑法第59條規定酌減其刑不當，係以扣案被告手寫筆記內容：「這份工作不是玩，也不是可以把心思放在這種男女感…」、「我們一起賺來的受益在我們身上…」、「對吧!或許你不是幹a因為他捨不得對我大聲，接工作時有默契」，指稱被告行為時係以販毒為職業，並非完全依附於孫翊鈞而為本件犯行，認客觀上不足以引起一般之同情，不符合刑法第59條酌減其刑之要件等語。

惟查，原審審酌被告販賣第二級毒品犯行之販賣對象僅有2人，且所涉毒品交易內容雖有高低差異，然均尚與大盤毒梟所為之鉅額毒品交易有別，又無證據足認被告因本案犯行曾實際自所得販毒價金中分得犯罪所得，另被告於實行上述犯行時，係與前述犯行之主嫌孫翊鈞同居，並處於甫生產後之狀態，較易產生依附於主嫌孫翊鈞因而共同參與上述犯行之心理狀態，再者，被告所犯如附表一編號一至四「犯罪經過欄」所示販賣第二級毒品犯行，並無其他法定減輕事由，使其所犯上述各罪之最低處斷刑均為有期徒刑7年，就本案被告之客觀犯行與主觀惡性而言，確有情輕法重之情形，因而依刑法第59條規定，就被告附表一所犯4次共同販賣第二級毒品罪均予酌減其刑。

觀諸原判決除敘明被告參與本案販毒情節非屬大盤毒梟之鉅額交易，共同販賣之對象僅有2人，且無足夠證據可認被告因本案實際獲取若干價金外，已具體說明被告參與本案犯行當時，係因與其男友即主嫌孫翊鈞同居並甫生產完畢，即二人須共同養育新生兒，關係甚為密切而易生依附、隨從之心理狀態，認有其本案犯罪有特殊之原因及環境。

本院參酌購毒者宋冠輝、白德成均係因認識主嫌孫翊鈞（綽號「幹A（ㄟ）」、「黑面鈞」）而向其購毒，此有其等之警詢、偵訊筆錄在卷可憑，可見被告確係因孫翊鈞之緣故而參與接聽電話或交付毒品；

佐以被告於本案犯行（行為時間108年2月至5月間）之前並無任何販毒前科，亦有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（按：被告另經臺灣高等法院臺中分院以110年度上訴字第1733號、1738號判決犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第59條酌減其刑後，判處有期徒刑2年並緩刑5年確定，此部分犯行亦係於000年0月間與孫翊鈞共犯，僅係分由不同檢察署檢察官起訴），可見被告並非先前即有自行販毒維生之情形；

則檢察官所舉被告上開手寫筆記內容，據被告供稱均係其寫給孫翊鈞之紙條（見本院卷第95至96頁），雖可呈現被告為本案販毒行為係與孫翊鈞共同營利之事實，惟並不足以推翻被告係因上開特殊之原因與環境始依附於孫翊鈞而共同為本案犯行之認定；

是以，在本案被告不符合毒品危害防制條例第17條偵審自白減刑規定要件，亦無其他法定減刑事由之情況下，原審據以認定被告本案犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情，如科予販賣第二級毒品罪之法定最低刑度有期徒刑7年猶嫌過重，依其客觀犯行及主觀惡性而言，確有情輕法重之情，因而依刑法第59條規定酌減其刑，於法並無不合。

從而，檢察官憑此主張原審適用刑法第59條規定酌減其刑不當，難認有理。

二、檢察官復上訴主張原審量刑過輕，認縱依刑法第59條酌減其刑，就各罪仍不應量處低於5年有期徒刑等語。

惟按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或不當。

經查，原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟與附表一編號一至四「犯罪經過欄」所示其他行為人共同販賣以牟利，助長毒品泛濫，侵蝕國家勞動生產力，並增加施用毒品者為以金錢換取毒品而從事其他犯罪行為之可能，另持有前述第二級毒品甲基安非他命之行為，亦增加第二級毒品甲基安非他命流入社會之風險，影響社會層面非淺；

惟念被告犯後終能坦承犯行，非無悔改之意，復考量被告於本案犯罪情節、販賣毒品次數、交易對象、販賣數量及所獲利益等因素，兼衡被告智識程度、家庭經濟狀況（涉及隱私，不予詳載）等一切情狀，分別量處如附表一編號一至四「主文」欄所示之刑，即有期3年8月、3年7月、4年、3年9月；

再就定刑部分，審酌被告如附表一編號一至四「犯罪經過欄」所示犯行係於108年2月至5月間所為，時間上相距尚非甚遠，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告於本案犯罪後，於本院審理中終能坦承前述犯行，略見其仍具自省改過能力之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之限制加重原則，就附表一編號一至四「主文」欄所示之各宣告刑，給予適度恤刑折扣，爰定應執行刑為有期徒刑5年。

觀諸原審業已斟酌刑法第57條各款所列量刑情狀，就各罪所為科刑既在處斷刑之法定刑度範圍內（即最低刑為有期徒刑3年6月），且就各罪情節斟酌增加其刑度，亦無顯然過輕而違背比例、平等諸原則之濫權情形，符合罪刑相當原則，應屬妥適。

檢察官主張本案各罪縱依第59條酌減其刑，仍不應量處低於5年有期徒刑等語，所為論據乃以被告係以販毒為職業，並非依附於孫翊鈞始為本案販毒犯行為由，惟此部分既與原審及本院認定不同，業經審認如前，自不能憑此指摘原判決量刑有何不當，則檢察官此部分上訴意旨，亦無理由。

三、至於檢察官另提出臺灣高雄地方法院111年度訴字第101號判決(販賣第二級毒品甲基安非他命1次，價金新臺幣500元，判處有期徒刑10年2月)、臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第4號判決(販賣第二級毒品甲基安非他命4次，價金均為新臺幣1000元，判處有期徒刑10年6月2次，10年8月2次)各1份，指稱供作本院審酌等語。

惟上開判決均係毒品危害防制條例修正後提高法定刑度之案例，其宣告刑度本不宜作為本案之參考。

況且，法院量刑應依個案相關量刑因子之具體情狀詳加審酌，縱然所犯罪名相同、犯罪手法類似，各被告之個人狀況（如其犯罪之動機、目的、犯後態度、個人品性、智識程度、生活狀況等量刑因子）亦屬不同，自不能比附援引而逕指本案量刑不當，檢察官此部分上訴意旨，同屬無理。

四、綜上所述，檢察官以前揭事由提起上訴，指摘原判決就附表一編號一至四部分量刑不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官尤彥傑提起公訴，檢察官周容提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
書記官 黃瀚陞
◎、附錄原判決論罪科刑法條：
《109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

◎、原判決附表一：
編號 犯罪經過 相關證據 主文 一 由孫翊鈞於000年0月下旬某日0時至9時間之某時許，以未扣案之行動電話（門號不詳）透過網路連結臉書Messenger通訊軟體與宋冠輝約定，以新臺幣（下同）2,000元之價金販賣第二級毒品甲基安非他命與宋冠輝；
嗣由吳芯彤於同日9時許，在高雄市○○○路0000號前，交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與宋冠輝；
復由孫翊鈞於同日下午某時許，至宋冠輝住處（高雄市○○區○○街00號2樓）向宋冠輝收受2,000元得手。
1.證人宋冠輝之證述（警二卷第172-177、185-188頁、影偵一卷第373-377頁） 2.宋冠輝與孫翊鈞間臉書Messenger對話紀錄（警二卷第265-276頁） 吳芯彤共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。
二 孫翊鈞於108年3月7日某時許，以未扣案之行動電話（門號不詳）透過網路連結臉書Messenger通訊軟體與宋冠輝約定，以1,500元之價金販賣第二級毒品甲基安非他命與宋冠輝；
嗣由吳芯彤於108年3月7日23時至8日1時間之某時許，在高雄市○○○路0000號前，交付0.5公克之甲基安非他命1包與宋冠輝；
旋由孫翊鈞在高雄市○○○路0000號前，向宋冠輝收受1,000元得手，另賒欠500元迄今未給付。
1.證人宋冠輝之證述（警二卷第172-177、185-188頁、影偵一卷第373-377頁） 2.宋冠輝與孫翊鈞間臉書Messenger對話紀錄（警二卷第265-276頁） 吳芯彤共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。
三 由孫翊鈞透過吳芯彤持用門號0000000000號行動電話（孫翊鈞所有及管理支配），於108年5月7日1時40分至2時6分間與白德成約定，以35,000元之價金販賣第二級毒品甲基安非他命（重量半兩）與白德成；
嗣由孫翊鈞將約定之第二級毒品甲基安非他命交與周能文；
復由周能文於108年5月7日2時6分後不久，持至高雄市大順一路「OOOOO」停車場旁，交與白德成，並收受30,000元得手後交與孫翊鈞，另賒欠5,000元迄今未給付。
1.證人白德成之證述（警二卷第205-212頁、影偵二卷第554-560頁） 2.門號0000000000通訊監察譯文、臺灣南投地方法院108年聲監字第156號通訊監察書（警一卷第59-60頁、偵二卷第143頁） 3.門號0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄（偵二卷第219、224-226頁、警二卷第335-336頁、影偵二卷第439頁） 4.車號0000-00現場蒐證暨108年5月7日監視器影像擷取照片、高公局行車紀錄（警二卷第331-334頁） 吳芯彤共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。
四 由孫翊鈞透過吳芯彤持用門號0000000000號行動電話（孫翊鈞所有及管領支配），於108年5月12日13時10分至13時29分間與白德成約定，以7,500元之價金販賣第二級毒品甲基安非他命（重量不詳）與白德成；
嗣由吳芯彤於108年5月12日13時37分54秒，以其申辦之中國信託商業銀行帳戶000-0000000000000號帳戶，收受白德成匯入之7,500元得手後；
復由真實姓名年籍不詳之成年男子（甲男），於108年5月12日20時44分49秒，在高雄市○○區○○○路00號1樓統一超商○○○門市以「宅急便」寄出，嗣於108年5月20日某時許，在桃園市○○區○○路○段00000號，由真實姓名年籍不詳自稱「林姓」之某成年人簽收而交與白德成。
1.證人白德成之證述（警二卷第205-212頁、影偵二卷第554-560頁） 2.門號0000000000通訊監察譯文、臺灣南投地方法院108年聲監字第156號通訊監察書、通聯紀錄（警二卷第328-330頁、偵二卷第143、224-226頁） 3.門號0000000000號行動電話通聯紀錄、108年5月14日對話紀錄手機翻拍照片（警二卷第335-336頁、影偵二卷第439、552-553頁） 4.統一超商○○○門市108年5月12日監視器影像截圖、寄送包裹發票資訊、黑貓宅急便包裹托運單、包裹寄送狀態時序表（警二卷第347-350頁） 5.中國信託銀行帳戶000-0000000000000號交易明細（警二卷第351頁） 吳芯彤共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年玖月。
五 事實二 1.證人林益德之證述（警二卷第368-371頁、偵二卷第248-252頁） 2.南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據、扣押物品照片、搜索現場照片；
本院108年聲搜字第906號搜索票（警二卷第352-367頁；
偵三卷第24-26頁、42-44頁）。
3.門號0000000000號行動電話通聯紀錄（警二卷第258-261頁、偵二卷第113-114、290-300、302-304頁） 4.衛生福利部草屯療養院108年9月9日草療鑑字第1080900073號鑑驗書（偵二卷第285頁） 吳芯彤共同犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示之物沒收銷燬。