臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,390,20230928,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第390號
上 訴 人
即 被 告 林小傑


選任辯護人 秦睿昀律師
李佳穎律師
何剛律師（於辯論終結後解除委任）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第461號，中華民國112年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第3748、7346、7347、8259號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、程序事項

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

二、本件上訴人即被告林小傑（簡稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審判程序均明示僅就原審判決量刑部分上訴，主張原審量刑太重，請求依刑法第59條規定酌減其刑並宣告緩刑，對於原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收均予認同而無意上訴等語（見本院卷第75、79、100頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑是否妥適之科刑事項進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

三、同案被告陳凱成、劉世華部分，均經原審判處罪刑確定，自不另論列，附此敘明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、論罪及刑之減輕事由

一、原審認定之犯罪事實陳凱成、劉世華與林小傑均知悉4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮皆係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，硝西泮為同項第4款所定之第四級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之犯意聯絡，由劉世華、林小傑各出資新臺幣（下同）9萬元，並由陳凱成至位於臺南市之某處飯店外，以18萬元向真實姓名年籍不詳之人購買含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮與硝西泮成份之毒品原料（起訴書未記載硝甲西泮與硝西泮，業經檢察官當庭補充）後交由劉世華與林小傑，再由劉世華與林小傑購買封口機、包裝袋與果汁粉，在位於高雄市○○區○○○路000巷000號附近之工寮，由劉世華將上開毒品原料混摻果汁粉後置入包裝袋，並由林小傑以封口機密封包裝袋，分裝為如附表編號1所示之毒品咖啡包；

陳凱成則於民國111年3月7日1時4分、23時42分許透過通訊軟體微信，以暱稱「水箭龜」之帳號在「全省即時路況資訊回報」群組刊登「營」、「跳樓大拍賣100：160數量有限要買要快」等表示販賣毒品咖啡包之訊息，員警發現後遂喬裝為毒品買家透過微信與陳凱成聯繫，並達成以5,300元價金買賣上開毒品咖啡包之合意；

嗣林小傑、劉世華於111年3月22日22時許，在位於高雄市大寮區（起訴書誤載為林園區，應予更正）鳳林路4段404號前之「543洗車場」，將上開毒品咖啡包交由陳凱成，陳凱成旋駕駛如附表編號4所示之車輛於同日23時40分許至位於屏東縣潮州鎮之潮州運動公園停車場前，交付上開毒品咖啡包予喬裝為毒品買家之員警，遭員警當場逮捕並扣得上開毒品咖啡包而未遂。

二、原審之論罪

㈠、本案乃由員警喬裝毒品買家，佯向原即有販賣毒品故意之被告與同案被告陳凱成、劉世華購買毒品，被告等人雖已著手販賣毒品，然因喬裝為毒品買家之員警並無購買毒品之真意，其等販賣毒品之行為自屬未遂。

㈡、被告與同案被告陳凱成、劉世華所販賣之毒品咖啡包混合有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮，以及第四級毒品硝西泮成分，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

㈢、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。

至起訴書雖漏未記載毒品危害防制條例第9條第3項規定，惟二者基本社會事實同一，且此部分罪名業由檢察官當庭補充，並經原審告知被告（見原審卷第149至150頁），無礙被告訴訟上之防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈣、又被告與同案被告陳凱成、劉世華就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、刑之減輕事由

㈠、被告上開犯行，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈡、被告於偵查及本院審理時自白上開販賣毒品犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈢、被告既有上開刑之加重、減輕事由，爰依法先加後遞減之。

參、上訴論斷

一、被告上訴意旨略以：原審判決量刑太重，請求依刑法第59條規定酌減其刑並宣告緩刑等語（見本院卷第75至77、100、111頁）。

經查：

㈠、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此規定係賦予事實審法院特別之裁量權，以調和個案量刑的妥適，惟為防止酌減其刑之濫用，已嚴定其適用條件，而特加一「顯」字，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。

是以此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，俾符罪刑相當。

亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，尚難僅以刑法第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由。

又此所謂「法定最低度刑」，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

本案被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，雖經辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，然本院審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣含有第三、四級毒品成分之毒品咖啡包，其所為犯罪之罪質重大，本為立法者制定最低本刑7年1月以上有期徒刑而予重罰之行為，自應依法量處適當之刑，辯護人主張被告於偵審均為自白，犯後態度良好，且販賣之毒品數量甚少，惡性與大盤毒梟有別等情（見本院卷第23、111頁），固可作為其犯罪所生危害、犯後態度等量刑因子之有利參考，惟均無從據以審認被告本案犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上顯然不足以引起一般同情；

尤以本案經原審依前開未遂及偵審自白等法定減刑事由遞減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度為有期徒刑1年10月，相較原先法定最低度刑為7年1月有期徒刑已大幅降低，亦難認本案有何宣告最低刑度猶嫌過重之苛酷情事，自不符合刑法第59條酌減其刑之要件。

是以，原判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無不當。

㈡、再按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或不當。

查原審審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，恣意販賣毒品予他人，不僅戕害他人身心健康，亦對社會治安造成隱憂，所為均屬不該；

惟念及被告始終坦承犯行之犯後態度，以及案發前不曾經法院判處罪刑確定之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；

並考量被告所販賣毒品之種類、數量、純度（其中硝甲西泮與硝西泮皆僅有微量，純度均未達百分之1）、約定之價金金額，暨其犯罪動機、目的、手段與分工；

兼衡被告自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況（詳如原審卷第244至245頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑2年2月，並說明被告經宣告之刑已逾2年，不符刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件。

觀諸原審判決業已斟酌刑法第57條各款所列量刑情狀，既未逾越法定刑度範圍，且從最低度刑即有期徒刑1年10月以上僅酌加4月，而屬量處極輕度之刑，亦無顯然過重而違背比例、平等諸原則之濫權情形，符合罪刑相當原則，應屬妥適，且因宣告刑已逾2年而無從宣告緩刑，於法亦無不合。

被告上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑並予宣告緩刑等語，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意見，尚難憑採。

二、綜上所述，被告以前揭情詞提起上訴，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
書記官 黃瀚陞
◎、附錄原審判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項、第6項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第9條第3項》
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
◎、原審判決之附表
編號 扣案物品 1 含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮與硝西泮成分之毒品咖啡包20包（含包裝袋20只，驗前總毛重88.5公克，驗前總淨重53.7公克，驗餘總淨重52.14公克） 2 IPHONE品牌行動電話1支 3 SAMSUNG品牌行動電話1支 4 車牌號碼000-0000號自用小客車1台（含鑰匙1副） 5 行車紀錄器記憶卡1張