臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,397,20240111,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第397號
上 訴 人
即 被 告 許冠澤 民國00年0月00日生



指定辯護人 義務辯護人陳威廷律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第635號中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第3360號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、許冠澤明知Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮，下稱本案毒品）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，依法不得販賣，猶意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年7月6日10時許在高雄市○○區○○路00號「麗馨汽車旅館」231號房（下稱前開房間），逕以新臺幣（下同）500元販售含本案毒品之咖啡包1包（下稱本案咖啡包）予鄭景泰既遂，隨後鄭景泰亦當場施用。

嗣許冠澤因故於同日13時30分至高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）新甲派出所報案，經員警林柏寓據報至前開房間巡查，並徵得鄭景泰同意扣得本案咖啡包殘渣袋而查悉上情。

二、案經鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明一、鄭景泰、莊洺樺之警詢陳述與審判中證述不符部分具有證據能力：刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

本件固據被告暨辯護人抗辯證人鄭景泰、莊洺樺之警詢陳述無證據能力云云（本院卷第169頁），但參以其2人在本院審判程序業以證人身份依法具結且由當事人進行交互詰問，除警詢所述與到庭證述內容相符者，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外；

另與審判中證述不符部分，本院審酌其等是時既由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力（至於相較審判中證述是否具較高證據證明力，乃另一問題）。

二、另本判決所引用其他傳聞證據，檢察官、被告暨辯護人均同意有證據能力（本院卷第169頁），並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現理念，又審酌該等證據作成時情況無違法取證之瑕疵且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力。

貳、實體部分一、認定有罪之理由：訊之上訴人即被告許冠澤（下稱被告）固坦承上述時日與鄭景泰、莊洺樺同在前開房間之情，但否認販賣毒品犯行，辯稱：當天伊與女友陳韻安一起被鄭景泰抓到汽車旅館，伊並未販賣毒品給鄭景泰，扣案殘渣袋與伊無關，案發當日伊覺得這件事沒什麼、也為了保護陳韻安不被員警採尿，才在警詢坦承販賣毒品；

辯護人則以鄭景泰針對是否向被告購買毒品一事先後證述歧異，而陳韻安就案發後是否遭要求驗尿亦與員警林柏寓證述不符，況被告若販賣毒品予鄭景泰，為何要主動報警抓鄭景泰、莊洺樺？故本件並無足夠證據證明被告有罪等語為其辯護。

經查：㈠被告於110年7月6日上午與陳韻安、鄭景泰、莊洺樺共同前往「麗馨汽車旅館」，除被告與鄭景泰、莊洺樺在前開房間外，陳韻安則獨自在227號房休息；

隨後被告以陳韻安在汽車旅館遭拘禁為由單獨至新甲派出所報案，員警林柏寓乃據報至前開房間查獲本案咖啡包殘渣袋等情，業經證人林柏寓、陳韻安、鄭景泰、莊洺樺分別到庭證述屬實，並有扣案本案咖啡包殘渣袋1只暨高雄市立凱旋醫院110年8月20日高市凱醫驗字第69393號濫用藥物成品檢驗報告書可稽（偵卷第111頁），復據被告坦認不諱；

又鄭景泰於上述時日在前開房間施用本案咖啡包一節，除有上述殘渣袋為憑外，另據證人鄭景泰於本院證述屬實，並有卷附鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（尿液代碼FS283）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告可證（警卷第47、49頁），此部分事實均堪認定。

㈡本件固據被告以前詞置辯，然觀乎其初於警詢坦認鄭景泰於上述時日在前開房間拿出500元向伊購買販賣1包毒品咖啡包（警卷第7頁），偵查中雖同認在上址拿1包毒品咖啡包給鄭景泰，但改稱鄭景泰係拿500元買線上遊戲點數給伊（偵卷第48至49頁），嗣於原審準備程序先稱當時伊在前開房間泡1杯毒品咖啡包請在場1個女生（即陳韻安）、鄭景泰、莊洺樺一起喝，伊並未收錢，鄭景泰給錢是要伊去買飲料與煙（原審卷第78至79頁），直至112年3月30日審判期日（原審卷第410至411頁）暨本院審理中再改以否認販賣毒品，是被告所辯既有不一，且證人鄭景泰、莊洺樺先後證述亦有歧異（詳後述），遂未可徒以其等事後翻異之詞為據。

㈢刑事訴訟被告原則上雖不負任何證明責任，然若訴訟過程因檢察官舉證致其將受不利益之判斷時，倘被告欲提出某項有利於己之抗辯，仍須就其抗辯內容提出或聲請法院調查證據，舉證程度雖不必完全說服法院確信如此，僅以動搖法院因檢察官舉證對被告所形成之不利心證為已足，法院亦未可徒以所提證據未能確切證明此一有利事實存在而遽為其不利之判決，然被告仍應提出相當事證以資踐行立證負擔，尚不得逕以其片面辯詞為據；

故刑事訴訟法第156條第1項規定被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，是有關被告自白任意性之調查，首應由被告負有釋明之責，即須先行陳述其遭受不正取供之時地與概況，俾使檢察官得據此聲請調查證據，憑為法院將來調查之方向。

本件被告雖抗辯案發當日係因保護陳韻安不被員警採尿、才在警詢坦承販賣毒品云云，但此節各據證人林柏寓證稱案發當日毒品殘渣袋是在前開房間找到，陳韻安則是在另一房間、並非現行犯，陳韻安表示沒有施用毒品且不願採尿，遂未對其進行採尿，亦未曾以被告坦承販賣毒品藉此換取陳韻安能免予驗尿（本院卷第263、266、271頁），及陳韻安證述當日員警未向伊表示要驗尿（同卷第275至276頁）等語在卷，且依前述案發前除被告與鄭景泰、莊洺樺同在前開房間外，陳韻安確係在227號房獨自休息，而鄭景泰亦在警詢供承扣案本案咖啡包殘渣袋係伊施用後所剩餘等語在卷（警卷第13至14頁），足徵案發當日員警未要求陳韻安採尿送驗核無違法之處。

至證人林柏寓、陳韻安針對員警是否出言要求陳韻安採尿一節所述雖有不符，但依其2人證詞仍堪認陳韻安當日確未遭員警要求強制採尿，更與被告警詢是否主動坦認販賣毒品之情不生關連。

況陳韻安是否採尿送驗僅涉及查知施用毒品暨後續應否接受觀察勒戒、戒癮治療等行政處遇程序，但被告本件所涉乃販賣第三級毒品（最輕本刑7年以上有期徒刑）之重罪，衡情當無可能僅為暫時免除女友可能遭警要求驗尿，即願甘冒重典、率爾謊稱自己販賣毒品之情，此外未見被告釋明該次警詢過程有何遭不正取供情事，足認其警詢自白應出於任意性且具相當證明力，合先敘明。

㈣被告就案發時地販賣本案咖啡包予鄭景泰⒈證人之陳述有部分前後不符或相互歧異時，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得心證，為合理之取捨判斷。

至同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言而當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採信。

觀乎證人鄭景泰、莊洺樺於警詢均證述案發當日被告在前開房間拿出1包毒品咖啡包，鄭景泰詢問價格且經被告表示1包500元，鄭景泰即當場以500元購買1包等語相符（警卷第15、24頁），惟證人莊洺樺嗣於偵查及本院審理中乃改稱當時在前開房間睡覺、未曾見聞鄭景泰是否向被告購買毒品過程，先前警詢是依鄭景泰意思而陳述，伊看到鄭景泰拿錢給被告是要買煙及機車加油（偵卷第56至57頁，本院卷第367至372、376頁），及證人鄭景泰到庭證稱案發當日所施用毒品咖啡包係原本身上就有、是由一位名叫「許冠澤」之人所提供，但這位「許冠澤」並非被告，先前警詢係因喝了咖啡包、精神恍惚、才誤會被告（本院卷第362至363、366頁）云云，本院參酌原審勘驗證人莊洺樺警詢筆錄乃全程連續錄影且內容與卷附筆錄相符，過程亦採一問一答方式製作、亦未見員警以外之第三人干預，或由員警提示鄭景泰警詢筆錄供其觀覽（原審卷第404至405頁），復未有相關事證足認鄭景泰事前果曾要求其證述特定內容之情為真。

又鄭景泰雖於案發當日在前開房間施用本案咖啡包後遭警查獲，但依證人莊洺樺所述伊製作警詢前與鄭景泰交談、其講話與平常一樣、沒有異狀，且除本案被告外，伊也認識鄭景泰大部分朋友，但沒人也叫「許冠澤」等語（本院卷第374至375、377頁），況證人鄭景泰亦未指明果有另名同為「許冠澤」之人相關資料以供審認，可知其空言改稱警詢時神智恍惚才誤會被告云云，顯與事實不符。

準此，證人鄭景泰、莊洺樺於本院審理中雖同依被告所辯改稱案發當日並無交易毒品情事，但審諸其2人先前警詢指證均係出於個人自由意思據實陳述，要未有任何遭不正取供情事，且相距案發時日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，亦較無來自被告同庭在場之心理壓力，而出於不想生事之指證或故為迴護之虞，衡情本較事後翻異之詞更屬可信，並與被告前揭警詢自白互核一致足以相互補強，再佐以前述證人鄭景泰確在案發時地當場施用本案咖啡包並扣得殘渣袋為證，綜此應認被告事後所辯乃臨訟卸責之詞，委無足採。

故本案咖啡包確係被告於案發當日在前開房間販賣予鄭景泰、並由鄭景泰當場交付現金500元予被告收受無訛。

⒉此外，本案雖係被告至新甲派出所報案始為警循線查獲，但依其警詢供稱係因1包毒品咖啡包不見、認為是鄭景泰、莊洺樺其中1人喝掉，伊不滿才至派出所報案有人吸毒（警卷第5頁），又於原審先稱當日因遊戲輸了吵架、才在警詢亂講（原審卷第78至79頁），及辯稱鄭景泰、莊洺樺將陳韻安押在汽車旅館、不讓她離開、才會去報警（原審卷第78至79、411頁），非僅先後針對報案動機所述不一，另其敘及案發當日與陳韻安一起被鄭景泰抓到汽車旅館，及陳韻安在該址遭限制人身自由云云，顯與前述陳韻安獨自在227號房間休息及被告尚可單獨外出報案之事實明顯不符，更與證人陳韻安、鄭景泰到庭證述情節迥異。

是本件被告單獨前往新甲派出所報案之舉雖屬可疑，且無從查知其報案動機究係為何，但其確以500元對價販賣本案咖啡包予鄭景泰之情既經審認如前，仍未可憑此率爾為其有利之認定。

㈤再者，毒品本係我國法律嚴加禁止，非可公然買賣或任意散布，以致施用者多需透過特定管道方能取得毒品，又為阻絕毒品擴散，避免造成社會潛在風險暨危害他人身心健康，毒品危害防制條例乃設有販賣（第4條）、非法使人施用（第6條）、引誘他人施用（第7條）及轉讓（第8條）等處罰規定。

惟交付毒品之可能基礎事實不一，倘由施用者角度觀之，大抵可分為有償取得（支付一定對價）或無償取得（無庸支付或僅須支付顯不相當之對價）兩類。

另自交付毒品者立場而言，常見多為販賣或轉讓之犯罪類型。

其中「販賣」依歷來審判實務意見雖認應以行為人具有「營利意圖」為必要，然慮及毒品價格往往隨諸交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝寬嚴程度，購買者事後供出來源之可能風險或節約存貨成本等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，況在一般有償交易之情形，苟非併予查獲毒品上游之人且與本案有關，則除被告單方供述外，法院多無從查知販毒者實際購入成本或轉售過程是否果有從中賺取價（量）差等情事，故本院乃認「營利意圖」當指行為人本諸為自己計算之意思、欲藉由交付毒品獲取經濟上利益之謂，要非以實際售價扣除成本後仍有獲利為必要。

另佐以一般販賣毒品者若非自行製造，本須自他人處購入毒品再行轉售，因而形成所謂上、中、下游毒品交易網絡，甚而有透過第三方居間交易之例，遂未可逕以行為人必須先向他人取得毒品之情，即率爾阻卻其主觀販賣故意。

準此，苟行為人係單純受託代為向他人購買毒品後、轉交委託者並收取價款，或自行向他人購入毒品再予轉售，抑或受他人委託將毒品交付買受人而代收價款，三者雖同具向他人取得毒品後交付買受人並收取代價之事實外觀，但應通觀整體交易過程，參酌上揭標準暨綜合個案有關買賣各方情誼、交易發動始於何人暨如何受託（含對話內容及相關環境）、價金交付過程等諸般情事，憑以審究行為人主觀犯意究係為何，除可證明行為人單純基於便利、助益施用者之意思而代購毒品，僅成立幫助施用毒品罪外，考量販賣毒品乃屬重罪，衡情若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致任意交付或無償轉讓予他人，遂應認其具有營利意圖而成立販賣毒品罪，俾免輕啟販毒者僥倖之機。

本件雖未能明確查知被告取得本案咖啡包實際成本為何，但考量其與鄭景泰既非近親或有何特殊交誼，當無可能甘冒重責而任意交付上述毒品之理，依前開說明堪信被告主觀上確有營利意圖而應論以販賣第三級毒品罪責。

㈥綜前所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

其販賣前意圖販賣而持有本案毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重減輕事由⒈被告前因恐嚇取財、侵占等案件，分別經臺灣高雄地方法院106度簡字第3547號、第3959號判決各判處有期徒刑8月（原宣告緩刑3年但嗣經撤銷）及有期徒刑2月確定，復經裁定應執行有期徒刑9月，於108年11月18日執行完畢出監一節，業據檢察官於原審指明並提出刑案資料查註紀錄表為憑，且經本院核閱卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項論以累犯。

至被告提起本件上訴後，業據檢察官補充主張其於前案執行完畢後再犯本案、可見對刑罰反應力薄弱、應加重其刑等語，本院審酌被告既於前案執行完畢後未滿2年即再實施本件犯行，足見確有反覆實施犯罪傾向且對刑罰反應力薄弱，復無任何符合刑法第59條規定以致被告所受刑罰超過應負擔之罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害之情事，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用。

本件固據被告警詢供稱毒品咖啡包係向綽號「阿楠」之人所購得（警卷第8頁），但未足以使員警持續查緝、溯源毒品犯罪一節，有鳳山分局111年10月12日高市警鳳分偵字第11175123900號函附職務報告可佐（原審卷第65至67頁），自與上述減刑規定不符。

⒊另刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第5648號判決要旨參照）。

本院審酌被告本件犯罪所得雖非甚鉅，但另涉販賣第二級毒品罪遭警查獲，理當明知此類犯罪罪刑甚重，更應知所警惕，猶於該案（即臺灣高雄地方法院110年度訴字第729號案件）偵查期間再犯本案，且客觀上非僅無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，亦始終未見被告暨辯護人就此有所主張或提出相關事證，當無從依刑法第59條規定酌減其刑。

參、駁回上訴之說明原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段規定，審酌其應知毒品對人體身心健康及社會治安之危害，仍為圖不法利益販賣含本案毒品成分之咖啡包供他人施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，實值非難，又否認犯行，兼衡本案販賣對象、次數、毒品種類、數量暨價格，及被告原審自陳教育程度、家庭及生活狀況（原審卷第411至412頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年2月；

另就沒收部分說明本件販賣毒品所得500元應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，至其餘扣案塑膠鏟管1支則與本案無涉而不宣告沒收。

經核原審已詳述認定犯罪事實所憑證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

從而被告徒以前詞空言否認犯罪提起上訴，為無理由，應予駁回。

肆、職權告發部分查證人鄭景泰針對是否向被告購買本案咖啡包等與本案有關之重要事項，於本院審理中經依法命其具結後，證述內容顯與先前警詢陳述迥異而有涉犯刑法偽證罪之嫌，爰依刑事訴訟法第241條就其可能涉犯偽證罪部分依職權向臺灣高雄地方檢察署檢察官告發，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。