臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,411,20230921,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第411號
上 訴 人
即 被 告 林書汎


選任辯護人 劉韋宏律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第432號，中華民國112年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第5626號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林書汎明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國000年0月間，在通訊軟體TELEGRAM之「高雄西藥房」群組，以暱稱「南坑」之帳號張貼販賣毒品之廣告，並綁定行動電話門號0000000000號為聯絡電話，分別為下列行為：㈠楊Ｏ凡（通訊軟體TELEGRAM暱稱為「米菲」）因曾看過林書汎張貼之販毒廣告，遂於110年7月底某日，以不詳門號登入某群組並聯繫林書汎購買毒品咖啡包，經雙方合意以新臺幣（下同）3,500元之價格買賣毒品咖啡包10包後，旋由林書汎駕車前來高雄市○○區○○○路00號之「歐遊國際連鎖精品旅館高雄館」（下稱歐遊旅館）外，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包予楊Ｏ凡，並收取價金3,500元。

㈡楊Ｏ宇於000年0月間某日，以TELEGRAM通訊軟體連繫林書汎購買愷他命，經雙方合意購買500元之愷他命後，旋由林書汎搭乘計程車前來楊Ｏ宇位在高雄市○○區○○街00號住處外，林書汎再騎乘楊Ｏ宇之機車前往不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「麻古」之男子購買愷他命後，將愷他命1包（重約0.5公克）轉售楊Ｏ宇，並收取價金500元。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告林書汎（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第71、107頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡至證人楊Ｏ凡、楊Ｏ宇於警詢中之證述，被告及其辯護人固爭執其證據能力，然因本判決未引用上開證述作為認定事實之證據，自毋庸論述其證據能力。

二、認定被告有罪所憑之證據及理由：㈠事實欄一、㈠部分：訊據被告固坦承於110年7月底某日，在歐遊旅館外販賣咖啡包10包予楊Ｏ凡，並收取3,500元之事實，然矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：賣給楊Ｏ凡的咖啡包沒有毒品成分，是其自行填充「立頓奶茶」販售，本案並無證據證明被告販賣之咖啡包內含有第三級毒品成分，不能僅以證人楊Ｏ凡主觀上之感受，就認為被告販賣的咖啡包有毒品成分云云。

經查：⒈證人楊Ｏ凡於110年7月底某日，以不詳門號登入某群組聯繫被告購買咖啡包，經雙方合意以3,500元之價格買賣咖啡包10包後，旋由被告駕車前來歐遊旅館外，將咖啡包10包交予證人楊Ｏ凡，並收取價金3,500元等情，業經被告供承在卷（見警卷第22頁，偵卷第113頁，原審院卷第29至31頁，本院卷第69頁），核與證人楊Ｏ凡於偵查、原審審理時之證述情節相符（見偵卷第68頁，原審院卷第148至156頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、單一指認紀錄表、通訊軟體TELEGRAM帳號「米菲」截圖附卷可參（參警卷第33至39頁，偵卷第61頁），是此部分事實，堪以認定。

⒉有關於證人楊Ｏ凡施用前揭向被告所購買咖啡包之生理反應部分，證人楊Ｏ凡於偵查、原審審理時證稱：我因「南坑」曾在TELEGRAM群組「高雄支援板」上發消息說有在賣毒品，所以加他好友，並於000年0月間，以3,500元跟他買10包咖啡包，該次買的咖啡包我都有泡熱水喝完，喝了會很有精神，睡不著，腳會抖、心跳加速，很興奮，且沒食慾，感覺與一般的咖啡不一樣等語（見偵卷第68頁，原審院卷第150至153頁），可知證人楊Ｏ凡施用向被告購買之咖啡包，所產生之生理反應，與施用含4-甲基甲基卡西酮會產生心悸、心跳加速、痙攣或抽蓄、精神亢奮等生理反應相符，有法務部反毒大本營、彰化縣衛生局網路查詢資料可參（見原審院卷第139至142頁）；

參以施用第三級毒品雖不構成犯罪，但仍須裁處罰鍰及講習，倘證人楊Ｏ凡施用前揭咖啡包之感受與一般市售之沖泡式飲品無異，應無故為不利於己及誣陷被告之必要，是其前開證述之可信度極高。

⒊再依被告與證人楊Ｏ凡之互動情形，證人楊Ｏ凡於偵查及原審審理時證稱：我之前已經跟「南坑」買過好幾次，我們見面都是為了毒品交易，110年7月那次是最後一次，都是1包400元，買10包比較便宜，我跟被告買咖啡包每次喝完都是有感覺的，不會沒有反應等語（見偵卷第68頁，原審院卷第151至152、154頁）。

而被告於警詢時則供稱：「米菲」是做酒店私檯的，他有客人如有需要，會向我購買咖啡包轉售給客人，我不知道他的本名，只知道是女性，已經當媽媽了等語（見警卷第22頁）；

復於指認證人楊Ｏ凡時清楚陳述其身材矮胖、約160公分高，且2人經常在鳳山及苓雅區見面，有前揭指認犯罪嫌疑人紀錄表可佐（見警卷第33頁），可見被告與證人楊Ｏ凡相互熟識，並有多次見面之情況甚明。

而證人楊Ｏ凡於110年11月3日為警查獲施用愷他命、4-甲基甲基卡西酮等第三級毒品之事實，有第三、四級毒品警政裁罰資料表為憑（見偵卷第107頁），可知證人楊Ｏ凡確實有施用毒品之情形，佐以證人楊Ｏ凡前揭所稱2人見面都是為了毒品交易之證述情節，堪認2人曾有多次毒品咖啡包之交易無誤。

而市售之沖泡式咖啡單包價格不過數十元，倘若被告販賣之咖啡包不含毒品成分，或飲用之效果與市售一般飲品無異，甚或如被告抗辯填充物為「立頓奶茶」或其他含咖啡因之成分，證人楊Ｏ凡既然支付每包高達350元之價格購買，又豈可能不向被告反應，甚或要求退款？然證人楊Ｏ凡、被告均未曾陳述有此情事；

堪認證人楊Ｏ凡證述其飲用咖啡包後產生毒品之生理反應，應與事實相符，而堪採信。

⒋佐以被告於警詢時供稱：我販賣的「強化藍眼睛」是真的毒品咖啡包，「1:300」為價錢，即1包300元，110年7月底有一名暱稱「米菲」的女子以TELEGRAM向我詢問毒品咖啡包價格，詢問完價格並約定後，我就開車前往歐遊汽車旅館，「米菲」就上我的車，我就將向上游購買1包250元之「強化藍眼睛」毒品咖啡包賣給「米菲」，我不知道「強化藍眼睛」毒品咖啡包詳細的成分，但通常應該是卡西酮或一粒眠，我於110年7月開始賣咖啡包，都是在TELEGRAM上面放廣告供群組內成員觀看並向我詢價後相約交易等語（見警卷第22至24頁），且被告亦自承施用過毒品咖啡包（見警卷第4頁），足見被告亦知悉其案發當時所販售之咖啡包，含有4-甲基甲基卡西酮等第三級毒品之成分，今被告既係向上游購買包裝完整之毒品咖啡包轉售予他人，又豈可能以「立頓奶茶」或其他咖啡因成分之物品隨意填充而重新包裝販售予他人？更何況本件在被告處均未扣得或發現有任何重新包裝毒品之機器存在，故被告販賣予證人楊Ｏ凡之毒品咖啡包，當含有4-甲基甲基卡西酮成分之事實，應堪認定。

被告辯稱：係自行填充「立頓奶茶」後販售予他人云云，並不可採。

⒌至被告之辯護人又辯稱：本案並無證據證明被告販賣之咖啡包內含有第三級毒品成分，不能僅以證人楊Ｏ凡主觀上之感受，就認為被告販賣的咖啡包有毒品成分云云。

然被告販賣予證人楊Ｏ凡之咖啡包，含有4-甲基甲基卡西酮之第三級毒品成分之事實，業經本院說明如前，且除證人楊Ｏ凡上開證述外，本院尚依被告於警詢中自承：我販賣的「強化藍眼睛」是真的毒品咖啡包，雖不知詳細的成分，但通常應該是卡西酮或一粒眠，其也有施用過等語（見警卷第4、22至23頁），以及上開咖啡包係被告向上游以每包250元購得後，以300至350元之價格轉售牟利，被告並無器具或技術得重新包裝毒品咖啡包販售等間接證據足以佐證，並未如辯護人所辯毫無證據可言，故被告之辯護人上開所指，亦不可採。

⒍按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

本件被告以1包250元之價格，向上游販入毒品咖啡包之事實，業據被告於警詢時供述在卷（參警卷第23頁），而被告再以3500元之價格，販售毒品咖啡包共10包予證人楊Ｏ凡，亦如前述，故被告販入、賣出毒品間，已有每包將近100元之利潤存在，依上說明，當有賺取價差以營利之意圖甚明。

⒎綜上，被告所辯均不足採。

從而，本案事證明確，被告有事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品予楊Ｏ凡之犯行，洵堪認定。

㈡事實欄一、㈡部分：訊據被告亦不否認於事實欄一、㈡所示時、地，與證人楊Ｏ宇以TELEGRAM聯繫，並交付愷他命1包予證人楊Ｏ宇及收取500元之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：其係基於幫助施用的意思，幫楊Ｏ宇向「麻古」代購愷他命，並無販賣營利之意圖等語。

經查：⒈證人楊Ｏ宇於000年0月間某日，以TELEGRAM通訊軟體聯繫被告購買愷他命，經雙方合意購買500元之愷他命後，旋由被告搭乘計程車前來證人楊Ｏ宇位在高雄市○○區○○街00號住處外見面，再由被告騎乘證人楊Ｏ宇之機車前往不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「麻古」之男子購買愷他命後，將愷他命1包（重約0.5公克）交付證人楊Ｏ宇並收取500元等情，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均供述在卷（見警卷第6頁、第24頁；

偵卷第111至112頁；

原審院卷第29至30頁，本院卷第70頁），核與證人楊Ｏ宇於偵查、原審審理時之證述情節大致相符（見偵卷第42、132頁；

原審院卷第93至102頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、自願受搜索同意書、高雄市政府刑事警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據附卷可參（參警卷第29至33頁、第77至93頁），是此部分事實，應可認定。

⒉按行為人接受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方聯繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為（最高法院111年度台上字第1187號判決參照）。

⒊證人楊Ｏ宇於偵查、原審審理時證稱：我當時是用TELEGRAM詢問被告有無愷他命，被告說要先去問問看，之後回我說有，但因為被告當時沒有車，我就叫被告來我家騎我的機車，我不知道被告去找誰拿毒品，我不認識「麻古」，也沒有「麻古」的聯繫方式，被告騎車回來後有把愷他命交給我，我就直接付500元給被告，並沒有欠他，且這筆錢被告要怎麼用我也不清楚等語（見偵卷第131至133頁，原審院卷第94至97頁），核與被告於警詢、偵查中供稱：楊Ｏ宇曾經用TELEGRAM詢問我有沒有愷他命，我跟他說沒有，他問我有沒有其他人可以介紹，我就介紹一位微信暱稱為「麻古」的藥頭給他，但楊Ｏ宇說不認識他，所以要我去聯絡、要我去拿，我就坐車到他家樓下，騎他的機車去找「麻古」等語大致相符（見警卷第6、24頁，偵卷第111至115頁，原審院卷第29頁）。

審酌販賣毒品乃嚴重之犯罪，風險極高，販毒者多會謹慎為之，其交易對象多限於具有一定程度之認識或信任，而不輕易與陌生人交易毒品，以避免為警誘捕偵查或遭人檢舉。

由此可知，被告接受證人楊Ｏ宇購毒之要約，因證人楊Ｏ宇不認識「麻古」，無法與之聯繫毒品交易事宜，始由被告聯繫「麻古」進行交易並實際取得毒品，上開過程均排除證人楊Ｏ宇之參與，阻斷其與「麻古」交易聯繫之管道。

且從證人楊Ｏ宇於原審審理時證稱：我因為看過被告張貼「營」字的廣告，所以才聯繫被告買愷他命，而毒品是被告自己的或從上游拿到的，並不重要等語（見原審院卷第100頁），可知其所認知毒品交易之藥頭，當為被告無誤，並與被告聯繫達成毒品交易金額、數量之合意，自被告手中取得毒品，並將500元交付被告，其不知悉亦不在意被告之毒品來源。

況被告自承與證人楊Ｏ宇為國中、高中同學，交情一般，不常聯絡，只有在他需要毒品且聯繫不到上游時，才會問我有沒有等情（見原審院卷第29頁），而證人楊Ｏ宇亦證稱：我叫被告來我家騎機車，我沒有幫他付計程車費用等語（見原審院卷第99頁），是其2人既關係疏遠，並無深厚情誼，難認被告有甘冒販毒重罪之風險、自費搭車且無償為其取得毒品之動機。

綜合上述情節，被告係接受證人楊Ｏ宇購毒之要約，以己力單獨與「麻古」聯繫買賣後再為交付並收取對價，依前揭判決意旨，被告調貨交易之行為當屬販賣甚明。

⒋查行為人是否具有營利之意圖，屬個人內心之意思狀態，法院得依各種客觀上之間接或情況證據，綜合歸納觀察，依經驗法則衡情度理加以認定（最高法院111年度台上字第1394號判決意旨參照）。

本件被告自承以暱稱「南坑」之帳號，在「高雄西藥房」之TELEGRAM群組中，張貼「営」、咖啡圖案、飲料圖案之訊息（見警卷第3至4頁，偵卷第113頁），且於警詢時供稱：「強化藍眼睛」是真的毒品咖啡包，一包300元等語（見警卷第22頁），復於原審審理時供稱：我聯絡配合的藥頭，這些藥頭會丟訊息給我們說他今天有營業，或是手上有菸或是咖啡等語（見原審院卷第29頁），上開情節均有通訊軟體對話截圖在卷可佐（見警卷第11至15頁）。

而證人楊Ｏ宇亦於偵查中證稱：我有在微信看過被告張貼1個「營」字圖案的廣告，而我與被告聯絡時，沒有提到什麼毒品，因為先前他就有用微信打過廣告，所以不用特別提要什麼東西等語（見偵卷第42頁）。

由此可知，被告早已透過TELEGRAM、微信等通訊軟體張貼販賣毒品之訊息，此節與被告上開供述藥頭會張貼訊息表示當天是否營業、是否有毒品之情節相符，而證人楊Ｏ宇是看到被告所張貼之廣告，知悉被告有在販賣毒品，方聯繫被告購買，被告主觀上顯有販賣毒品以營利之意思。

再衡以被告交付愷他命予證人楊Ｏ宇，並收取500元價金，其行為外觀上已合於販賣毒品罪之構成要件，而取得毒品之成本所費不貲，且風險極高，而被告亦自承與證人楊Ｏ宇交情一般、不常聯絡，只有在他有需要毒品且聯繫不到上游時才會找我等語（見原審院卷第29頁），可知其與證人楊Ｏ宇並無特別深厚或親密交情，自無同價、同量轉讓毒品自負風險之理，足認被告確有從中賺取價差或量差，主觀上確具販賣毒品營利之不法意圖甚明。

⒌至證人楊Ｏ宇雖於原審審理時改稱：我一開始想跟被告買愷他命，但他說沒有，要幫我找其他藥頭，所以在我認知這次不是跟被告買毒等語（見原審院卷第96至97頁），然此情與其先前於偵查中證述之內容已有不合，當係因其於審判中作證時，被告亦在場，基於維護被告心態或迫於心理壓力，而為避重就輕、袒護被告之詞，故不足採信。

又被告雖辯稱僅係幫助證人楊Ｏ宇向「麻古」購買毒品，無營利意圖，否則無須自費坐計程車前往代購云云，然本件被告確有意圖營利而販賣愷他命予證人楊Ｏ宇之犯行，已如前述，且被告自承當時並無交通工具（參原審院卷第29頁），如其欲向上游取得毒品販售予他人，必當乘坐計程車或向他人借用車輛作為代步，如此還可以避免遭警方以車追人而查獲，故被告辯稱：其還自費坐計程車前往，故無營利意圖云云，當不足以作為其有利之推認，為本院所不採信。

⒍綜上，被告所辯亦不足採。

從而，本案事證明確，被告前揭販賣第三級毒品愷他命予證人楊Ｏ宇之犯行，亦堪認定。

三、論罪：㈠核被告事實欄一、㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共2罪。

被告上開2次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡按自首乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

所謂發覺，須有偵查犯罪權限之機關或人員，對犯人有確切之根據得合理之可疑，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。

本件警方調查毒品案件借詢被告時，被告主動向警方坦承曾販賣毒品予證人楊Ｏ凡，此時警方並無掌握被告販賣毒品予證人楊Ｏ凡之事證，嗣經被告指認，始查悉藥腳為證人楊Ｏ凡等節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年10月31日高市警刑大科字第11172985300號函及所附職務報告可證（見原審院卷第47至55頁），則警方係依被告提供「米菲」之長相、特徵，透過科技偵查確認藥腳為證人楊Ｏ凡，在此之前並無掌握疑似毒品交易之對話紀錄等事證，堪認被告主動供出藥腳楊Ｏ凡時，警方並未發覺被告販賣毒品予證人楊Ｏ凡之情事，縱警方係因毒品案件借詢被告，然僅為主觀上之懷疑，尚非發覺此部分犯罪事實，故就事實欄一、㈠部分，被告應有刑法第62條自首規定之適用，爰依刑法第62條之規定，減輕其刑。

㈢又被告雖曾供述其愷他命來源為「麻古」，惟經警方循線追查，並未查獲綽號「麻古」之人，亦無綽號「麻古」具體之販毒事證，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年10月31日高市警刑大科字第11172977700號函可佐（參原審院卷第57至59頁），故被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

四、上訴之論斷：原審以被告犯2次販賣第三級毒品罪，均罪證明確，並就事實欄一、㈠所示犯行，依刑法第62條自首規定減刑後，並審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟仍販賣毒品以牟利，且飾詞否認犯行，所為實應非難。

然其販賣毒品之數量不多且所獲利益有限，兼衡被告於法院審理時自述之教育程度、家庭生活經濟狀況、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行等一切情狀，分別量處有期徒刑4年、7年4月，復審酌被告於2個月內販毒2次，及本案犯行之不法內涵、罪責原則、矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、恤刑等目的，對被告所犯數罪為整體非難評價等情，定被告之應執行刑為有期徒刑7年10月，及就扣案IPHONE手機1支，認係供販毒所用之物，而宣告沒收；

另就被告本案之犯罪所得3,500元、500元，分別宣告沒收、追徵其價額。

經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未遵期到庭，有本院送達證書、報到單附卷可稽（見本院卷第91、103頁），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368、371條，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官張金塗到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
書記官 郭蘭蕙

附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。