臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,413,20230921,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第413號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 邱秋煌



指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第98號，中華民國112年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第35697號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於無罪部分撤銷。

邱秋煌犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑陸年；

又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。

未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、邱秋煌明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第一級及第二級毒品以營利之犯意：㈠李順平於民國111年9月8日晚間10時32分許，以門號0000000000號行動電話與邱秋煌所有門號0000000000號行動電話聯絡，約定以新台幣（下同）500元向邱秋煌購買第二級毒品甲基安非他命1小包，雙方約定在高雄市○○區○○○路00號鳳鼻頭鳳鳴宮前取貨及交付價金後，李順平旋即當日晚間9時許，依約前往並收受邱秋煌所交付甲基安非他命1小包，及交付現金而完成交易。

㈡李順平復於111年10月30日下午1時許，以所持有門號0000000000號行動電話與邱秋煌所有上開行動電話聯絡，表示要購買500元之海洛因，邱秋煌即另行起意，基於販賣海洛因之犯意，與李順平約定在同上地點交付海洛因及收取價金，李順平即依約於同日下午2時許前往，並完成毒品交易及交付價金。

嗣經警於111年12月11日15時40分許，持原審法院法官核發之搜索票，在其高雄市○○區○○街00號住處執行搜索及訊問後查獲。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告邱秋煌及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第150頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實具關聯性，以之作為證據應屬適當，爰依上引刑事訴訟法之規定，認定均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄所載之犯罪事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時供承不諱（見警卷第15-16頁、偵查卷第153頁、原審卷第161頁）），核與證人即購毒者李順平於警偵訊中證述情節相符（見警卷第102-104頁、偵查卷第142頁），並有通訊監察譯文在卷可憑。

被告自白確與事實相符，被告前開犯行自堪認定。

㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝狀況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，且毒品價格非低、取得不易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險。

本件被告於原審供稱：我販賣毒品可以賺到吃的量等語（本院卷第169頁），且事實欄所示各次犯行均為有償交易，是被告主觀上顯有藉毒品交易從中牟利之意圖，已然明確。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定。

三、論罪的理由：核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告持有所販賣第一級毒品或第二級毒品之低度行為，皆為前揭販賣第一級毒品或第二級毒品之高度行為所吸收，均不論罪。

被告前開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑罰之減輕事由：㈠偵審自白減輕部分：被告就上開販賣第一級及第二級毒品之犯行均於偵審中自白，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡供出毒品來源因而查獲部分： ⒈被告於111年12月12日警詢時供稱：我所販賣之第二級毒品安非他命是分別向綽號「象仔」、「摸ㄟ」、「丁源」、「西瓜仔」、「南昌」、「祥仔」取得，第一級毒品海洛因是向「祥仔」的女朋友（不知道姓名及綽號，已於9月底因毒品案遭逮捕入監），我向這些人購買毒品太多次了，所以時間地點及金額無法一一記得等語（見警卷第22-23頁）；

嗣於111年12月12日偵查中供稱：我的毒品來源為摸欸、象仔、李德祥、丁源等情（見偵卷第153頁）。

⒉嗣經原審向臺灣高雄地方檢察署檢察官、高雄市政府警察局小港分局函查有無因被告之供述而查獲上游，經函覆如下：臺灣高雄地方檢察署檢察官函覆：本件未因被告供述而查獲上手等語，有臺灣高雄地方檢察署112年2月10日雄檢信朝111偵35697字第11290102690號函文附卷可查（見原審卷第79頁）。

高雄市政府警察局小港分局則函覆：「象仔」擇日執行、「摸ㄟ」報請指揮、「肉仔」（吳丁源-由刑大第20分隊主辦），已於112年1月3日偵破在案，「西瓜仔」已予簽結、「南昌」、「祥仔」尚未發現相關可疑販毒事實等情，有高雄市政府警察局小港分局112年2月10日高市警港分偵字第11270369300號函文暨檢附之職務報告存卷可稽（原審卷第81頁至第83頁）。

由前揭函覆資料，及比對被告前揭供述可知，被告曾供出第二級毒品來源吳丁源，且警方業已偵破在案。

⒊警方因被告前揭供述後，於111年12月22日檢附吳丁源所持用電話之申登人資料、指認嫌疑人照片與被告確認，並提示附表一編號㈨前後，有關被告與賴冠成、被告與吳丁源之通訊監察譯文與被告確認，被告即向警方表示該次毒品來源自綽號「肉仔」之吳丁源等節，有被告111年12月22日警詢筆錄附卷可查（偵卷第177頁至第186頁），堪認除原判決附表一編號㈨部分（此部分經判決後未據被告或檢察官上訴，業經確定），有因被告之供述而查獲上游外，其餘部分，尚無因被告之供述而查獲之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

㈢刑法第59條酌減規定之適用：⒈販賣第一級毒品罪之法定刑為處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科3千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

被告就事實欄㈡所示販賣第一級毒品犯行，販賣金額僅500元，與長期大宗出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦造成之危害無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，其法定最低刑度「無期徒刑，得併科3千萬元以下罰金」，縱有偵審自白減刑之適用，仍難謂符合罪刑相當性，及與大盤毒梟之惡行有所區隔。

是以一般人之觀點，在客觀上確實會有過苛而生情輕法重之憾，足以引起一般之同情，是所犯販賣第一級毒品海洛因犯行，確有有情堪憫恕之情事，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

再者，毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更。

法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1」，憲法法庭112年度憲判字第13號判決著有解釋。

被告販賣第一級毒品之行為經依偵審中自白減輕後，無期徒刑部分得科處之刑為有期徒刑15年以上20年以下，再依刑法第59條酌減後，所得科處之刑為7年6月以上，10年以下。

審酌被告犯罪所得僅500元，不法獲利甚微，販賣之數量亦極為有限，且係出於購毒者之要求等，依其販賣行為之態樣、數量、對價等，認情節輕微，對社會治安及國民健康所生之危害尚非嚴重等犯罪情狀，相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節堪可憫恕。

爰就被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，依112年度憲判字第13號判決酌量減輕其刑。

被告販賣第一級毒品部分同時有偵審中自白、刑法第59條及憲判字第13號判決等減刑事由，爰依刑法第65條第2項、第70條規定遞減輕之。

⒉被告所犯販賣第二級毒品犯行部分，因該部分犯行已可依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，是販賣第二級毒品部分犯行，法定刑度已可獲得相當程度之折讓，並無情輕法重之苛刻之情形，應認無情堪憫恕之情，自不得再適用刑法第59條規定減輕其刑。

五、撤銷改判之理由： ㈠原判決於關於檢察官將被告於111年9月8日販賣第二級毒品給李順平之犯罪時間記載為同年10月17日22時10分許（事實欄一㈠部分）；

將販賣海洛因給李順平記載為販賣甲基安非他命（事實欄㈡部分），核與被告所坦承及李順平之證述不符，因認不能證明被告有於起訴書所載之販賣毒品之犯行，而為被告無罪之諭知，固非無見。

惟起訴書固應記載被告之犯罪事實及證據並所犯法條。

然犯罪時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，亦即有關犯罪時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之個別性，如記載有誤但無礙於犯罪個別性之區別，如被告已明示坦承犯行，並同意依更正後之時間，既無礙於被告防禦權之行使，基於訴訟經濟之考量，自應允許檢察官更正，至於犯罪事實，涉及起訴之範圍，攸關是否有就未經起訴之事實而為審判，然如罪質相同，侵害法益近似，且顯係誤載，則在相同之條件下，亦應認係同一事實，准許檢察官更正而為審理判。

本件就事實欄一㈠部分，被告與購毒者，於警詢及偵查中就購毒及販賣毒品時間、地點之供述，相互一致；

就事實欄一㈡所販賣及購買毒品之客體均供述係海洛因（見偵查卷第142-143、151頁），然有關時間及地點均相同，則起訴書所載之犯罪時間，及販賣毒品之種類顯係誤載，且究係海洛因或甲基安非他命，罪名雖然不同，但罪質相似，侵害之法益相同，被告於本院審理時已表示同意依更正後之時間及毒品之種類而為審判，且無礙於其防禦權之行使，自應依更正後之時間及毒品種類而為審判，以節省勞費兼顧訴訟經濟。

原審未審酌上情，而為無罪之判決，即有未洽。

檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決無罪部分撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知毒品會戕害施用者身心健康，竟為牟取不當之利益而為本件犯行，動機並非良善，惟念被告犯後始終坦承犯行，犯罪手段係以行動電話聯絡、販賣之金額非大，數量不多（由金額可推斷）等犯罪情節，教育程度及家庭經濟狀況(見本院審判筆錄)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

其販賣毒品所得各500元，合計1000元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至扣案之毒品及犯罪工具行動電話業經原審判決諭知沒收銷燬或沒收追徵確定，故不重複諭知沒收銷燬或沒收追徵。

六、不定應執行之說明：按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。

經查，被告所犯上開二罪，固符合數罪併罰之要件，惟被告另因販賣毒品罪等10罪經原審判處罪刑確定，日後有合併定執行刑之可能，爰不予定應執行刑，附此陳明。

七、原判決有罪部分，未具檢察官或被告提起上訴，業經判決確定，故不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官李白松提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。