臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,459,20240125,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第459號
上 訴 人
即 被 告 張銀和 民國00年0月00日生


選任辯護人 蔡㚡奇律師
李榮唐律師
陳欣怡律師
上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第81號中華民國112年4月13日第一審判決所處之刑暨沒收（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第11203號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於對張銀和諭知「未扣案如附表一所示之物」沒收暨追徵部分撤銷。

其他上訴駁回。

張銀和緩刑參年，並應接受法治教育課程參場次。

緩刑期間付保護管束。

事實及理由

壹、程序事項：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

查本件業據上訴人即被告張銀和（下稱被告）明示僅針對原審判決有罪其中量刑暨沒收提起上訴（本院卷第285、314頁），依前開規定，本院僅就第一審判決關於被告此部分是否妥適進行審理，其餘則非本案審理範圍。

貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌一、被告上訴意旨略以：原審未考量伊業與林務局屏東林區管理處（民國112年8月更名為「農業部林業及自然保育署屏東分署」，下稱林保署屏東分署）達成和解，與本案屏東縣○○鄉○○○段000○000地號土地（亦為林保署屏東分署所管理之保安林地，下稱本案土地）其上地上物業已拆除並全部返還國家，該局亦不追償相當於租金之不當得利而等同賠償被害人等情事；

又伊目前高齡70歲，自105年間喪偶後無依無靠，亦無收入且生活清苦，更長期受高血壓、帶狀皰疹等各類慢性疾病所苦，請求從輕量刑並諭知緩刑，另不諭知沒收或追徵犯罪所得等語。

二、駁回上訴部分㈠原審認被告所犯森林法第51條第3項、第1項於他人保安林內擅自占用罪事證明確，考量其明知未經許可，仍以僥倖心態長期占用本案土地，不僅破壞原有植生環境、地貌，更有害自然生態永續經營，但占用面積非鉅（約239.31平方公尺），並非大肆開挖整地而認法益侵害程度不高，且目的係供配偶休憩之用而無出租營利意圖，主觀惡性亦非重大，遂裁量不依森林法第51條第3項規定加重其刑；

又被告自案發後直至原審始終否認犯行、亦未將所建地上物拆除而返還土地，另考量其無前科，兼衡犯罪之動機、目的、手段，及占用土地期間非短、但面積非鉅且價值不高、犯罪所得利益與侵害程度非重，及在原審自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況（原審卷第225頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月；

另就沒收部分依被告占用本案土地時間（105年1月至000年0月間）暨面積（合計239.31平方公尺），併審酌該址於105至107年間公告地價（均為新臺幣〈下同〉140元/平方公尺）與周圍多為草木、相當荒涼且交通機能不便等客觀情狀，參以平均地權條例施行細則第21條及行政院核定之國有出租基地租金率，乃認以當期土地申報地價總額5%計算相當於租金之不法利益為宜，憑以計算被告不法占用期間所獲犯罪所得（即使用利益）為3525元（計算過程如附表），遂依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（另諭知沒收附表所示之物部分詳後述），誠屬妥適。

㈡又關於刑之量定係實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未逾越法律規定範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審判決既已綜合考量本案各項主要量刑基礎事實，雖未及審酌被告提起上訴後，本案土地業經同案被告潘春金、潘春好依調解筆錄內容（臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第11203號卷第149至151頁）拆除全部地上物，並騰空返還予林保署屏東分署，此有該署112年10月26日屏潮字第1126551231號函在卷可稽（本院卷第279頁），然此情實係由同案被告潘春金、潘春好本諸先前調解筆錄依約履行，而被告自述身體或經濟狀況核屬個人事由，考量本案乃涉及國有土地保育暨其犯罪情節，實無從憑此率爾執為減輕其刑或免予沒收暨追徵犯罪所得之依據。

故被告提起上訴空言指摘原審量刑過重、請求撤銷改判暨免予諭知沒收犯罪所得云云，為無理由，應予駁回。

㈢此外，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，茲念其一時失慮誤罹刑章，諒經此偵審程序理應知所警惕而無再犯之虞，本院乃認前揭宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告主文所示緩刑期間。

再為使其於緩刑期間保持良好品行以避免再犯，另依同條第2項第8款規定命應接受法治教育3場次，復依第93條第1項第2款規定併予宣告緩刑期間付保護管束，以啟自新。

此外，倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得另依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷本件緩刑宣告，併予敘明。

三、撤銷部分原審另認未扣案附表所示之物係被告擅自占用本案土地後所建，自屬供犯罪所用之物，遂不問屬於被告與否、依森林法第51條第6項及刑法第38條第4項規定就其罪刑項下併予諭知「未扣案如附表一所示之物」沒收暨追徵，固屬卓見，但依前述被告提起本件上訴後，本案土地業經同案被告潘春金、潘春好依先前調解筆錄拆除全部地上物，並騰空返還予林保署屏東分署在案，故此部分客觀上顯無沒收之可能。

再考量本件被告所獲犯罪所得業經本院認定應予沒收暨追徵如前，又本件犯罪狀態已因附表一所示之物拆除而排除，倘再予沒收暨追徵實不具刑法重要性且有過苛之虞，乃認無追徵此等地上物本身經濟利益之必要。

至此情固為原審未及審酌，但原審判決主文諭知「未扣案如附表一所示之物」沒收暨追徵既有未恰，仍應由本院就此沒收暨追徵部分予以撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
森林法第51條
於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
第1項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表一、：
編號 名稱 備註 1 鐵皮屋 範圍如原審判決附件測量圖編號770(5)，面積118.5平方公尺，內含兩房間及廁所 2 水塔 範圍如原審判決附件測量圖編號770(4)，面積2.29平方公尺 3 水泥路 範圍如原審判決附件測量圖編號770(6)，面積86.27平方公尺以及如附件測量圖編號894(2)，面積32.25平方公尺 4 鐵門 範圍如原審判決附件測量圖編號894(2)，面積連同上述水泥路一併計算 附表二、（計算方式）：
㈠本案被告占用附表一各編號土地面積共為239.31平方公尺。
㈡申報地價（元/平方公尺）×竊佔面積（平方公尺）×年息（5％）÷12＝每月不當得利數額。
㈢每月不當得利數額×占有期間月數＝不當得利總額。
占用時間 申報地價 占用期間月數及天數 計算式(單位：新臺幣，元以下四捨五入) 105年1月至107年2月7日止 140元 25.25月(因2月有28日，7日即為0.25月) 140×239.31×5%÷12×25.25=3,525元