臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,55,20230328,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第55號
上 訴 人
即 被 告 陳志文


上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度審訴字第448號，中華民國111年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第18169、24554、25536號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實 及 理 由

壹、上訴即本院審理範圍之說明

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

二、經查，上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）於本院審理過程中，迭明示只對原判決之科刑事項提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第59至60、80頁）。

依據前述說明，本院僅就原判決各罪之宣告刑及定應執行刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯罪名

一、犯罪事實：乙○○（綽號「浩哥」）、郭勝維（綽號「JJ」）、張睿家（綽號「阿家」）均自民國110年4月某日起、許庭愷（綽號「嘻哈」）自110年4月底起，徐雅玲（綽號「徐雅」）自110年5月20日起，蕭宥哲（綽號「阿哲」）自110年6月某日起，均基於參與組織犯罪之犯意，陸續加入「K哥」所屬具有持續性、牟利性之結構性組織之機房犯罪組織，先由郭勝維承租高雄市○○區○○路00號6樓房屋（下稱富農路房屋）作為機房據點，供徐雅玲、郭勝維、許庭愷、張睿家、蕭宥哲等人在富農路房屋內擔任一線機手，負責對民眾進行詐騙、恐嚇取財之工作；

乙○○則擔任機房管理人，負責購買被害人個資名單及通訊軟體帳號、聯繫工程師架設虛偽之「新濠天地」博弈網站、聯繫收受詐騙款項之水房人員、提供手機、筆記型電腦等設備，供機房人員依照集團之指示對民眾進行詐騙、恐嚇取財犯行，並擔任二線機手之工作。

渠等並在富農路房屋內為以下之犯行：㈠乙○○、徐雅玲共同意圖為自己不法之所有，各基於恐嚇取財之犯意聯絡，先由徐雅玲於111年5月20日至同年7月12日間之某時（起訴書及原審判決書，均僅抽象記載為「110年7月12日前之不詳時間」，應予補充），分別以通訊軟體與真實姓名年籍均不詳之成年人A1、A2（無證據證明為未成年人或未滿18歲之兒童或少年）聊天，佯裝欲與對方發展戀愛關係，向A1、A2誆稱：希望透過直播網站進行視訊裸聊云云，並提供網址供A1、A2下載內含木馬程式之直播網站程式。

待A1、A2信以為真而安裝直播網站程式後，乙○○復播放事先下載之女性自慰情色影片，以與A1、A2裸聊、電愛為由，伺機側錄A1、A2之自慰影片（涉犯妨害秘密罪嫌未據告訴），存放在電腦「Bandicam」資料夾內。

俟取得A1、A2自慰影片後，乙○○再分別以通訊軟體向A1、A2恫稱：「不雅影像已被側錄，如果要刪掉的話，必須要支付款項，否則即會上傳至網路上」等語，然因A1、A2均拒不付款並將帳號封鎖而未遂。

㈡乙○○與暱稱「野人豪」、「Andi」等真實姓名、年籍不詳之成年人，共同意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財、三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，由真實姓名、年籍不詳之成員，於110年7月1日至同月20日間之某時（起訴書及原審判決書，均僅抽象記載為「110年7月21日前之不詳時間」，應予補充），以通訊軟體LINE與甲○○（起訴書及原審判決書均誤載為甲○○，應予更正）聊天，佯裝欲與甲○○發展戀愛關係，先以進行視訊通話為由，提供內含木馬程式之不明網址供甲○○點選，以侵入甲○○持用之手機，並取得手機內存通訊軟體、通訊錄等程式資料（涉犯妨害電腦使用罪嫌未據告訴）；

復又以進行網愛為由，要求甲○○拍攝及傳送裸照。

待集團成員取得甲○○之裸照後，「Andi」即於110年7月21日22時44分，將內含甲○○通訊錄之程式資料、內含甲○○裸照之對話紀錄翻拍截圖等資料，以通訊軟體Telegram傳送予乙○○，乙○○再於不詳時間以通訊軟體向甲○○恫稱：「如果要將不雅照片刪除，必須要拿新臺幣（下同）20萬元出來，否則就會上傳臉書及LINE頁面」等語；

又於110年7月30日2時30分許，指示「野人豪」以通訊軟體LINE向甲○○友人「林○○」誆稱：因家裡出事，希望可以週轉20萬元云云。

然因甲○○隨即刪除臉書及LINE程式而未付款，甲○○友人「林○○」亦未受騙，乙○○因而未取得任何款項。

㈢乙○○、郭勝維、許庭愷、張睿家、蕭宥哲共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，先由郭勝維、許庭愷、張睿家、蕭宥哲等一線機手，於110年7月3日12時12分至110年7月15日15時29分期間，各自透過通訊軟體與中國大陸之民眾（下稱大陸民眾）進行聊天交友，並向大陸民眾誆稱：可加入賭博網站進行投資云云，並將有意願之人轉介予乙○○；

乙○○再將虛偽之「新濠天地」博奕網站資訊提供予大陸民眾，使大陸民眾信以為真而依指示加入上開博奕網站並投入資金。

嗣於110年7月15日15時29分，乙○○再以通訊軟體聯繫真實姓名年籍不詳、暱稱「明明」之工程人員，指示將虛偽博奕網站之網域撤下，導致網站關閉而無法使用，大陸民眾因而無法取回投入之資金，惟無證據證明有大陸民眾投入資金而未遂。

二、所犯罪名：㈠就事實欄一、㈠之被害人A1部分，被告乙○○係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；

對被害人A2部分，則係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。

被告乙○○與徐雅玲就上揭犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

其就被害人A1部分，係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪與恐嚇取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以參與犯罪組織罪。

㈡就事實欄一、㈡之被害人甲○○部分，被告乙○○係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪；

對被害人「林○○」部分，則係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。

其就上揭犯行，與暱稱「野人豪」、「Andi」之人等，均有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

㈢就事實欄一、㈢部分，被告乙○○係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪；

又此部分犯行之一線機手郭勝維、許庭愷、張睿家、蕭宥哲等人，於110年7月3日12時12分至110年7月15日15時29分期間，雖各自透過通訊軟體與大陸民眾進行聊天交友，惟卷內尚乏確切證據足認其等聊天交友斷非單（同）一，則依罪疑唯輕原則，此部分即僅論以一罪，併予敘明。

被告乙○○就此部分犯行，與郭勝維、許庭愷、張睿家、蕭宥哲存有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

㈣被告乙○○就事實欄一㈠至㈢所示之前述共5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

參、刑之減輕事由

一、犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑；

未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，組織犯罪防制條例第8條第1項後段、刑法第25條第2項分別定有明文。

查被告乙○○於偵查及審判中自白參與犯罪組織犯行（被告乙○○提起本件上訴，既對原審所認定之犯罪事實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行）；

另就所犯恐嚇取財罪、三人以上共同詐欺取財罪部分，則尚無證據證明有實際取得財物，僅能認為止於未遂，是其等所犯關於組織犯罪、恐嚇取財未遂罪、三人以上共同詐欺取財未遂部分，均有減刑規定之適用：㈠被告乙○○就事實欄一、㈠對被害人A1之犯行，係依想像競合關係從一重之參與犯罪組織罪處斷，應依上開組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。

至於被告乙○○所犯恐嚇取財未遂罪此想像競合輕罪得減刑部分，法院於量刑時仍將併予審酌（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。

㈡被告乙○○就事實欄一、㈠對被害人A2犯恐嚇取財未遂；

及就事實欄一、㈡對被害人甲○○犯恐嚇取財未遂，對被害人「林○○」犯三人以上共同詐欺取財未遂；

暨就事實欄一、㈢三人以上共同詐欺取財未遂之部分，均已著手恐嚇取財或加重詐欺取財之行為而未遂，犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，均應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

二、被告乙○○雖於原審曾請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟考量現今詐欺、恐嚇取財集團犯罪猖獗，嚴重影響社會金融秩序，造成廣大民眾財產損失，當屬目前國人深痛惡絕之犯行，而被告乙○○竟為賺取不法利益，而自願參與本案詐欺、恐嚇取財集團不法犯行，衡其犯罪情狀實難引起社會一般人之同情，並無縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，是此部分所請要難准許。

肆、上訴有無理由之論斷

一、原審審酌被告乙○○不思以正途賺取所需，為圖不勞而獲，竟參與本案機房犯罪組織，以有組織、規模、縝密分工之方式，共同向不特定人恐嚇取財或施詐行騙，所為實有不該。

又考量被告乙○○於偵查及審理中均坦承犯行，而就所犯參與犯罪組織罪部分合於自白減刑事由之量刑有利因子。

又本案之詐欺、恐嚇取財犯行止於未遂，犯罪所生損害較為有限。

再參以被告乙○○在本案機房擔任機房管理人及二線機手，情節非微，兼衡被告乙○○之犯罪動機、目的、手段。

復審酌被告乙○○具如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（傷害致死）、於原審審理時自述之學經歷、職業、收入、家庭狀況（事涉個人隱私不予揭露，詳見原審卷一第302頁、原審卷二第33頁）等一切情狀，就被告乙○○所犯附表之5罪，分別量處如該附表「原審罪刑欄」各所示之刑，及就得聲請易科罰金部分，諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。

末考量被告乙○○所犯5罪之犯罪手段、態樣、被害法益、犯罪時間相近，並依刑法第51條第5款所採限制加重原則，爰分別就被告乙○○所犯得聲請易科罰金與不得聲請易科罰金部分，依序定應執行之刑為有期徒刑9月、1年4月，並就得聲請易科罰金部分，諭知同前之易科罰金折算標準。

二、本院經核原審就被告乙○○各罪所量處之宣告刑，已依刑法第57條規定詳細審酌，而分就得聲請易科罰金與不得聲請易科罰金部分所定應執行刑，亦充分考量所應注意之各項情狀，且所宣告之刑暨所定執行刑，均無明顯不妥適之處。

至被告乙○○上訴意旨固略以：司法實務就所犯重於被告乙○○之詐欺取財既遂犯行為人，乃不乏處刑更低之前例，是原審對被告乙○○所處之刑，顯有量刑過苛而違反罪刑相當原則及比例原則之疏誤；

另同案共犯既多獲緩刑之宣告，同為共犯之被告乙○○卻未獲緩刑自新機會，亦有未合云云。

惟查：㈠被告乙○○任執與本案無關之他案量刑結果，徒憑己見指摘原判決就其之量、定刑結果，違反罪刑相當原則及比例原則而失諸過苛，原屬無稽；

況原審乃詳予審酌本案之組織、規模及犯罪所生危害，暨被告乙○○之犯後態度、於本案中分工及其生活經濟狀況、智識程度等刑法第57條所列事項而如前所述，對被告乙○○所犯附表之5罪，分別量處如該附表「原審罪刑欄」各所示之刑，未逾法定刑度，且合乎法律之目的，並無違反比例原則、平等原則、公平正義等濫用量刑權限之情形，於國家刑罰權在本案實踐個別正義而言，尚屬罪刑相當，刑度並無不妥之處，另原審所定執行刑，亦符合法律授與裁量權之目的，且與所適用法規目的之內部性界限無違，自均無過苛（過重）之失可言，是被告乙○○此部分上訴意旨，屬無理由。

㈡關於宜否對被告乙○○宣告緩刑之說明：1.緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。

關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；

但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求。

質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦應兼顧裁量之外部及內部性事項，是以緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

2.被告乙○○雖以首揭情詞求為緩刑之宣告。

惟審酌被告乙○○於本案中除從事（二線）機手工作外，尚扮演機房管理之關鍵角色，致使本案集團機房能持續運作，而屢對外實施詐騙或恐嚇取財犯行，造成危害非輕，對照本案純為（一線）機手之其他共犯，被告乙○○之犯罪情節更重，自應執行刑罰方足以維持法秩序。

此外，復查無其他認對被告乙○○宣告刑以暫不執行為適當之事由，為使被告乙○○確實記取教訓，自不宜諭知緩刑。

原審因而未併對被告乙○○為緩刑之宣告，核無缺失可言，是被告乙○○此部分上訴意旨，同屬無理由。

㈢綜上所述，被告乙○○上訴所指，均屬無理由，應予駁回其上訴。

伍、同案被告徐雅玲、郭勝維、徐庭愷、張睿家、蕭宥哲經原審判處罪刑後，未據上訴，已告確定，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 3 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 莊佩吟
以上正本證明與原本無異。
恐嚇取財未遂罪部分不得上訴，其餘如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日
書記官 王居珉
附表：
編號 犯罪事實 原審罪刑欄 1 一㈠ 乙○○犯參與犯罪組織罪，處有期徒刑柒月。
又共同犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
2 一㈡ 乙○○共同犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。
3 一㈢ 乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。

◎附錄本案所犯法條：
《組織犯罪防制條例第3條第1項》
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
《刑法第339條之4》
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
《刑法第346條第1項、第3項》
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。