臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,563,20240410,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第563號
上 訴 人
即 被 告 邱銘彥



選任辯護人 林怡君律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第519號，中華民國112年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第7343號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、邱銘彥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有之行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張)連結網際網路登入通訊軟體Messenger(下稱Messenger)，使用暱稱「陳睿智」之帳號與列佑苹聯繫第二級毒品甲基安非他命交易事宜後，於民國110年10月9日上午0時21分許後之同日某時許，在屏東縣○○市○○路000號陸興中學附近之○○檳榔攤旁，以新臺幣(下同)3,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予列佑苹、鄭祐欣，列佑苹當場交付3,000元予邱銘彥而完成交易。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第119至120、224至225、326頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於110年10月9日0時21分許前以其所有之行動電話連結網際網路登入Messenger，以暱稱「陳睿智」之帳號與列佑苹聯繫甲基安非他命交易事宜，約定以3,000元販賣甲基安非他命1包予列佑苹，並於前揭時間、地點交付物品1包與列佑苹、鄭祐欣，並取得3,000元之價金等事實，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我是拿冰糖給鄭祐欣、列佑苹，我拿給他們的整包東西都是假的，不是甲基安非他命，因為我跟鄭祐欣、列佑苹有過節，當時我是騙鄭祐欣、列佑苹說要販賣甲基安非他命給他們，其實我拿的是冰糖，我是騙鄭祐欣、列佑苹3,000元云云。

㈡經查：⒈被告有以其所有之行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張)連結網際網路登入Messenger，使用暱稱「陳睿智」之帳號與列佑苹聯繫第二級毒品甲基安非他命交易事宜後，於110年10月9日上午0時21分許後之同日某時許，在屏東縣○○市○○路000號陸興中學附近之○○檳榔攤旁，交付物品1包予列佑苹、鄭祐欣，列佑苹並當場交付3,000元予邱銘彥等情，業據被告於原審及本院審理時承認在卷（見原審卷第64、170至171頁、本院卷第227頁），核與證人列佑苹、鄭祐欣於警詢、偵查、原審證述之情節均大致相符(見警卷第11至15、17至19、21至27、57至59頁；

他卷第130至131、199至202、212至213頁；

原審卷第172至205頁)，並有屏東縣政府警察局內埔分局111年2月17日員警偵查報告、社群軟體Facebook暱稱「邱銘彥」之個人頁面擷取畫面、鄭祐欣之指認犯罪嫌疑人紀錄表、列佑苹與Messenger暱稱「陳睿智」之對話紀錄內容擷取畫面、Google地圖街景擷取畫面等件在卷足稽(見警卷第37至42、71至75頁；

他卷第5、219至221頁)。

是此部分之事實，堪以認定。

又證人列佑苹雖於原審審理中證稱：我記得我們原本講好3,000元，但我後來給他2,800元等語(見原審卷第190頁)，惟審之其於警詢及偵訊中均證稱：被告拿毒品給鄭祐欣，我拿現金3,000元給被告完成交易等語(見警卷第58頁；

他卷第202頁)。

衡以證人列佑苹於警、偵陳述時較接近案發時點，衡情對於事件始末記憶較為清晰，較能為完整陳述，故警詢、偵訊時所為陳述，應較趨於真實，且與被告於原審及本院審理中自承：我當場有收到列佑苹給的3,000元等語(見原審卷第171頁、本院卷第221頁)相符，是堪認證人列佑苹當場係交付3,000元之價金予被告，併予敘明。

⒉證人列佑苹於警詢中證稱：我跟被告用Messenger討論好要以3,000跟他買半錢的安非他命後，鄭祐欣騎機車載我前往跟被告約好的地點，被告拿安非他命毒品1包給我，我拿現金3,000元給他完成毒品交易等語(見警卷第58至59頁)；

於偵查中證稱：我跟被告約在陸興中學附近檳榔攤店旁進行毒品交易，被告拿安非他命給鄭祐欣，我拿3,000元給被告等語(見他卷第200至202頁)；

嗣於原審證稱：被告約我在陸興中學附近的檳榔攤店旁交易毒品，我們說好我用現金3,000元跟他購買數量半錢的安非他命，被告當天是拿毒品給我們。

我跟鄭祐欣回去後一起有施用，我是覺得這次被告給的跟我之前吃過的甲基安非他命差不多，是鄭祐欣發覺裡面感覺不純，可能有摻其他的來充份量；

被告在110年10月9日凌晨交付給我的這一包物品裡面確實含有甲基安非他命成分，裡面不純，因為有些用火燒無法熔化，但是有些可以，不確定沒辦法熔化的是冰糖，我們原本要跟被告反應他賣的毒品不純，但他臉書封鎖我們就無法連絡，我後來有去找被告及舉發被告，是因為覺得被告賣不純的甲基安非他命給我等語（見原審卷第172至193頁）。

證人鄭祐欣於警詢中證稱：110年10月9日0時21分許，我跟列佑苹共乘1部機車前往陸興中學附近之檳榔攤，被告拿安非他命1包給我，列佑苹拿現金3,000元給被告完成毒品交易等語(見警卷第18頁)；

於偵查中證稱：當天我跟列佑苹先到，被告才到，被告拿毒品給我，列佑苹拿錢給被告等語(見他卷第199至200頁)；

於原審證稱：我們騎車去陸興中學附近檳榔攤店，用3,000元跟被告買毒品，買完回去後我有施用，施用的結果有毒品的感覺；

只是有些部分不能熔化，我也不知道是加什麼東西，但能熔化的部分我確定是甲基安非他命等語(見原審卷第193至205頁)，及於本院審理時證稱：於陸興中學的這次交易，被告有拿1個夾鏈袋交給列佑苹，是安非他命的東西，我們回去後才知道裡面有摻雜冰糖，因為冰糖的成分比較多，所以我在111年4月27日偵訊筆錄中，說被告拿冰糖冒充安非他命；

我們有試驗2、3次，每一次都是有部分熔化，部分沒有熔化，只有安非他命會熔化，冰糖不會，燃燒之後有燒焦的味道，糖的味道比較多，比較少的味道是安非他命；

我所稱「有毒品的感覺」就是有冰糖的味道，也有類似安非他命成分的味道；

這次向被告拿回來的毒品，外觀與我之前購買的安非他命外觀差不多，所以我們就直接拿出來吸食，就按照平時吸食的量，燒出來的氣體有焦掉的味道，施用的效果有毒品反應，與之前施用安非他命反應是一樣的；

因為熔化的部分比較少，幾乎都是燒焦的，所以我認定大部分都是冰糖等語（見本院卷第327至347頁）。

經核證人列佑苹、鄭祐欣上開於警詢、偵訊、原審及本院審理中所為之證述，證人列佑苹、鄭祐欣就本案與被告交易毒品之過程、基本情節互為大致相符，並無重大瑕疵可指，且其等於警詢、偵訊、原審及本院審理中就被告於上開時間、地點所交付之物品，前後均一致證述係甲基安非他命，故應認證人列佑苹、鄭祐欣上開所證之憑信性甚高。

⒊被告雖辯稱此次毒品交易其係交付整包冰糖欺騙列佑苹、鄭祐欣，不是交付甲基安非他命，且當時有其友人康○昌在場可證云云，辯護人亦為被告辯稱本案沒有實際扣到被告交付給列佑苹、鄭祐欣的東西，也沒有檢驗報告可以作為直接的證據，請依無罪推定原則，對被告為無罪判決云云。

惟認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。

被告與列佑苹確實有於前揭時間聯繫約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜，被告並有於前揭時、地交付1包物品給列佑苹、鄭祐欣，證人列佑苹、鄭祐欣均證稱經渠等施用、試驗（燒烤）後，被告交付之物品確實含有第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述。

審酌：⑴被告於偵查中經檢察官訊問是否有於上開時間、地點販賣甲基安非他命與列佑苹、鄭祐欣一節，被告先係辯稱：沒有這件事情，是列佑苹、鄭祐欣作偽證，是他們賣毒品給我，我手機裡面有他們賣毒品給我的證據等語(見他卷第211至212頁)；

經檢察官當庭提示前引列佑苹與Massenger暱稱「陳睿智」之對話紀錄內容擷取畫面予被告後，被告則改口辯稱：我承認對話中「陳睿智」是我，安非他命照片也是我拍的，這是我傳的沒錯，但是我當天沒有去赴約，因為我當天有施用甲基安非他命，有點茫就沒有赴約等語(見他卷第213頁)；

於原審及本院審理時則改口辯稱：我確實有跟列佑苹聯繫毒品交易事宜，及在上開時間、地點跟列佑苹、鄭祐欣碰面，但我拿給他們的是冰糖等語（見原審卷第64、170至171頁、本院卷第117、221、357頁)。

可見被告辯解前後不一，且其於偵查中從未提及其當時交付之物品係冰糖，至原審及本院審理始辯稱係交付冰糖云云，是否可信，已非無疑。

⑵由證人列佑苹於原審證稱：因為被告這次賣不純的毒品給我們，臉書又封鎖我們，無法聯絡上，所以我後來有打去內埔分局想要跟警察舉發他販賣毒品，但沒有立案，後來就不了了之。

鄭祐欣後來才知道我有打電話去內埔分局這件事情等語(見原審卷第172至192頁)；

證人鄭祐欣於原審證稱：我知道列佑苹這次之後有打去內埔分局說要舉發被告販毒的事情，剛剛辯護人問我說是否曾因買到不純毒品或假毒品跟被告發生糾紛過或去報警過，我說沒有，是因為我覺得摻到一點假的沒關係等語(見原審卷第19至198頁)，可知證人列佑苹曾因被告販賣毒品不純一事，私下以電話向警方舉發被告販賣毒品，然若被告交付之物品完全不含第二級毒品甲基安非他命成分，證人列佑苹向警方告發被告販賣毒品，顯然要承擔誣告之風險，故尚難以列佑苹向警方告發被告販毒之情事，認列佑苹與被告有嫌隙，而推論被告此次交付列佑苹之物品不含毒品成分。

⑶再者，被告前於109年間因與另案被告李泰毅共同販賣第二級毒品甲基安非他命給列佑苹、鄭祐欣，經偵查、起訴，嗣經原審法院以110年度訴字第305號、第317號刑事判決判處罪刑在案（下稱另案），有該案判決在卷可參（見本院卷第267至284頁）。

另案之犯罪時間、偵查、起訴時間均在本案之前，被告於本案之前已有因販賣毒品被偵辦之經驗，當知於偵查中主張於己有利之事證。

然被告於本案經檢察官於偵查中傳喚證人列佑苹、鄭祐欣當庭與被告對質，被告除未向檢察官表示其交付之物品為冰糖，前已論及，亦未質疑證人列佑苹、鄭祐欣為何證稱其交付之物品係甲基安非他命，有111年6月9日偵訊筆錄在卷可參(見他卷第211至214頁)。

倘被告果真如其所辯，於上開時、地交付與證人列佑苹、鄭祐欣之物品實際係整包冰糖，未含任何甲基安非他命成分，理應會於檢察官詢問是否有販賣甲基安非他命與證人列佑苹、鄭祐欣時，即向檢察官表示其交付係冰糖，並非甲基安非他命等情以自清，豈有對此有利於己之情節隻字未提，且經檢察官傳喚證人列佑苹、鄭祐欣當庭與被告對質，被告亦未對證人列佑苹、鄭祐欣證述其係交付甲基安非他命一節加以質疑，而遲至本案起訴後，始向原審及本院辯稱其當天交付之物係冰糖，衡諸常理，實不合理。

況經原審傳喚證人康○昌到庭，其亦證稱：被告交付毒品當天我根本沒有在場，是去年有天被告跑來我家，叫我幫他作證跟法官說他是賣假毒品給對方那個女生等語(見原審卷第206至209頁)。

足見證人康○昌於本案交易時根本未在場，且被告曾要求證人康○昌依其所述作證等情，顯與被告於原審辯稱當時其友人康○昌在場等節不符。

由此益徵被告於原審及本院審理中始辯稱其係交付整包冰糖之說詞係臨訟杜撰，並非實情，而應以證人列佑苹、鄭祐欣上開證詞，較為可採。

而依證人列佑苹、鄭祐欣上開證述，可知被告於前揭時、地交付予證人列佑苹、鄭祐欣之物品固可能摻有其他不明成分或冰糖，純度非佳，惟證人列佑苹、鄭祐欣施用後確實有施用甲基安非他命之毒品反應，且與證人2人先前施用甲基安非他命之效果相近，堪認被告於前揭時、地交付予列佑苹、鄭祐欣之物品確為含有甲基安非他命成分之物品無訛。

被告及辯護人辯稱被告當時係交付整包冰糖云云，顯非可採。

⒋按販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。

查被告與證人列佑苹、鄭祐欣均非至親，亦無特殊情誼，苟其於交易過程無欲從中賺取差價或貪圖小利，自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而從事毒品交易行為，足徵其主觀上確有營利之意圖甚明。

從而，被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開時間、地點以3,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予證人列佑苹、鄭祐欣之事實，洵堪認定。

㈢綜上所述，被告及其辯護人所辯各節，洵為事後圖卸被告刑責之詞，不足採信。

本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證俱已明確，堪予認定，應依法論科。

三、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。

而毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪，其所保護之法益，為國民健康及社會安全之社會法益。

故行為人雖同時間販賣第二級毒品予2人，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯。

是本案被告以一個販賣行為而同時販售予證人列佑苹、鄭祐欣2人，揆諸上開說明，係侵害同一之社會法益，仍屬單純一罪。

四、上訴論斷的理由：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告應深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，進而基於營利之目的販賣第二級毒品予他人，足以危害國民身心健康及善良風氣，進而敗壞社會治安，所為實屬不該；

復考量被告犯後始終否認犯行，飾詞狡辯，態度非佳，且前有詐欺、施用毒品案件之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行難謂良好，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣第二級毒品之對象、次數、金額，暨其自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（詳見原審卷第218頁）等一切情狀，量處如有期徒刑10年4月。

另敘明未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，且係被告本案用以與列佑苹聯繫毒品交易事宜之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又被告因本案販賣第二級毒品之犯行取得價金3,000元，為被告之犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
書記官 洪以珊
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。