臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,610,20240424,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第610號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊循涵



選任辯護人 張清雄律師
郭小如律師
陳宥廷律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第490號，中華民國112年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第8266號、第18343號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷。

楊循涵犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月；

又犯偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年捌月。

應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應接受法治教育課程伍場次，緩刑期間付保護管束。

扣案之偽造家福股份有限公司量販商品提貨券玖佰張沒收。

其他上訴駁回（即原判決無罪部分）。

事 實

一、楊循涵自民國108年12月2日起任職國立中山大學（址設高雄市○○區○○路00號，下稱中山大學），擔任人事室退撫考核組行政一級組員，負責經辦校內員工文康活動及該校生日禮券採購案之請購、驗收、保管等業務，為從事業務之人。

緣中山大學自106年起，每年度以公開招標方式辦理生日禮券採購，作為該校教職員工生日賀金發放使用。

楊循涵就職後，因承接109年度生日禮券採購案，即家福股份有限公司（下稱家福公司）量販商品提貨券（下稱家樂福禮券）之後續點收、保管及發放事宜，而得悉該校人事室並未針對採購之禮券券號、數量造冊管理，見有機可趁，而分別為下列行為：㈠意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於109年6月20日前某日，擅自從其保管持有之中山大學人事室保險箱中，拿取每張面額新臺幣（下同）1,000元之家樂福禮券共計230張而侵占入己，旋於同月20日、22日、25日，分別以面額9折之金額販售100張、70張及60張予不知情之黃振傑。

㈡復另行起意，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占及意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，於109年11月17日某時，自其保管持有之前揭保險箱中，取出110年度禮券票號0000000000000000、0000000000000000、0000000000000000、0000000000000000號禮券，在人事室以彩色影印之方式，分別偽造前揭票號禮券249張、233張、170張及248張，共計900張，自行裁剪大小後，將保險箱內真正之1,084張禮券取出，並將偽造之900張禮券放入保險箱中作為掩飾。

再將真正之1,084張禮券中之100張放置在辦公桌抽屜內；

其餘984張禮券則帶回家中藏放而侵占入己，旋於109年11月17日至20日間將前揭984張禮券中之900張，分2次販售予不知情之黃振傑，得款81萬元供己花用殆盡。

嗣經中山大學人員於109年11月24日上午清點保險箱內之108年至110年度禮券僅剩900張（此時尚未發覺係偽造之禮券），短少184張，經質問楊循涵後，楊循涵從辦公室抽屜內取出真正之禮券100張交付清點人員，並告知尚有部分禮券放在家中，遂由該校職員鄭國平於同日下午陪同楊循涵返回其位於高雄市○○區○○○路000○0號2樓住處取回真正之禮券84張。

嗣因中山大學人員發覺偽造之900張禮券紙質有異，再次於109年11月26日清點禮券張數並核對票號，始知該900張禮券均為偽造，經通報家福公司列管鎖定該校「110年度生日禮券」採購案之票號後，發現黃振傑曾持列管票號之禮券前往家樂福成功店、鼎山店消費，因而循線查悉上情。

二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴；

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。

查原判決關於上訴人即被告楊循涵（下稱被告）就前揭事實㈡另涉犯「行使」偽造有價證券罪嫌不另為無罪諭知部分，未經檢察官提起上訴（本院卷第126頁），亦非被告之上訴效力所及，故此部分自非本院審理範圍。

二、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第134頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項之規定，均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、被告身分之認定：㈠我國法制關於「公務員」之概念，係視相關規定內容，而有範圍廣狹之分，不能概論。

刑法第10條第2項所定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

」學理上將該條項第1款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第2款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同。

另貪污治罪條例第2條規定，亦採與刑法相同之公務員定義。

考諸上開刑法規定之修法理由，係在限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學校、公營事業機構人員，排除在「身分公務員」之外，且因「授權公務員」，較諸「身分公務員」，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮，則對非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。

易言之，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限，此從刑法學界對公共事務之看法，認為必須兼備對內性與對外性二種要件，亦可印證。

此為本院統一之見解。

至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等。

是以公立學校，因非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立學校兼任行政職務之教師，自非「身分公務員」，惟其是否屬於「授權公務員」，則應視該兼任行政職務之教師，有無依法令從事於公權力行政或攸關國計民生等民眾依賴之給付行政事務，且所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限者而定。

此與公務員服務法第24條規定：「本法於受有俸給之文武職公務員，及其他公營事業機關服務人員，均適用之。」

所指公務員，不可同視（最高法院110年度台非字第86號判決意旨參照）。

㈡被告行為時係中山大學人事室退撫考核組行政一級組員，負責經辦校內員工文康活動、辦理該校生日禮券採購案之請購、驗收、保管及發放等業務一節，業據被告供述在卷（調查卷第4至5頁，原審卷二第113頁），並有中山大學約用及研究計畫助理人員資料表、中山大學採購底價表、驗收紀錄、財物購置廠商送貨證明單、財物採購規格功能測試報告、人事室110年度生日禮券採購簽（申請單位人事室）、財物採購規格表（申請人楊循涵）、限制性招標申請書（申請單位人事室）、驗收紀錄（會驗人員楊循涵）附卷可稽（調查卷第87頁、第102至105頁，原審卷一第165至167頁、第172、178、226頁）。

而中山大學採購家樂福禮券係作為該校員工生日禮券之用，屬於中山大學員工福利，非屬人民必須仰賴國家提供給付照料義務之國家責任，不符合公共事務之對外性要求，被告將其經管之生日禮券侵占入己，除顯非「身分公務員」、「委託公務員」外，其所為亦非關於公權力行政，或攸關國計民生等民眾依賴之給付行政等範疇，而與「授權公務員」有別。

則依前揭說明，被告就此所從事者，並非依據法令所賦予之職務權限而屬於刑法第10條第2項第1款後段所定之「授權公務員」，故就被告侵占中山大學生日禮券之行為，自應論以刑法第336條第2項之業務侵占罪。

另中山大學生日禮券採購案投標廠商之資格審查、核定底價、開標、議價，均屬總務處之權責一情，業據證人即中山大學總務處事務組組員王瑞緹於原審審理中證述明確（原審卷二第296頁），且110年度生日禮券採購案僅有家福公司1家投標，改以議價決標等情，有開標通知單、開標紀錄（會辦人員楊循涵）、投標廠商基本資格、規格及投標文件審查表、中山大學議價/決標紀錄（會辦人員楊循涵）、採購底價表附卷足憑（原審卷一第181、183、190、218、220頁），而被告對於議價、決標部分，均僅係使用單位即人事室之會辦人員，此見前揭開標/議價/決標紀錄即明。

是以，公訴意旨認被告具有開標、議價權責，而認定被告為「授權公務員」，尚有誤會。

二、事實㈠部分：此部分之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（他卷第364至365頁，偵二卷第224至225頁，原審卷一第119頁，本院卷第134、279頁），核與證人即禮券買受人黃振傑之證述相符（調查卷第201至202頁、第204至205頁、第226至227頁，偵二卷第96、128頁），並有手機截圖畫面附卷可稽（調查卷第291至294頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

從而，被告此部分之業務侵占犯行，事證已臻明確，應依法論科。

三、事實㈡部分：㈠訊據被告固坦承偽造及侵占900張禮券之事實，然矢口否認有何侵占從其家中取回之84張禮券之事實，辯稱：我將全數1,084張禮券取出後，將900張偽造的禮券放入保險箱，並將100張真正的禮券放在辦公室抽屜，另將84張真正的禮券拿回家暫時保管，是因為學校的保險箱不安全，並無侵占意圖云云。

經查：⒈上開偽造及侵占900張禮券之事實，業據被告於原審及本院審理時均自白不諱（原審卷一第119頁，本院卷第134、279頁），核與證人黃振傑（調查卷第206頁、第228至229頁，偵二卷第128頁）、證人即中山大學人事室組長黃坤秀（調查卷第61至64頁）、證人即中山大學人事室主任陳怡秀（調查卷第68至70頁）、證人即中山大學人事室組員蕭雨佳（調查卷第65至70頁，偵二卷第208至209頁）、證人即家樂福公司收銀經理謝佳臻（調查卷第170頁）之證述相符，並有臉書對話紀錄翻拍畫面、家樂福成功店109年11月22日購物清單、銷貨單報表及交易明細、家樂福鼎山店109年11月30日購物清單、高雄市調處製作之（搜索）扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、法務部調查局110年2月22日調科貳字第10923214120號函所附法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書在卷足參（調查卷第304頁、第435至438頁，他卷第139至145頁、第155至161頁、第175至183頁、第195至196頁，原審卷一第153至156頁），足認被告此部分之自白與事實相符，應堪採信。

⒉關於被告放在辦公室抽屜及取回家中之禮券數量部分，被告於原審先稱分別為100張、84張，後改稱分別為94張、90張等語，並以其於109年11月26日所寫記載自家中取回禮券為90張之紙條為據。

惟於本院審理時，已不再爭執取回家中之禮券數量為84張（本院卷第279頁）。

本院另審酌：⑴證人即中山大學人事室組員蕭雨佳於調詢中證稱：109年11月24日10時許，在人事室再清點1次110年度的禮券，要將禮券分成12個月份分別封存，其中1至6月每月各放90張，共計540張，7至10月份每月各放76張，共計304張，11、12月份應該各分裝75張，共計150張，但清點後只剩56張，不足94張，此時，楊循涵走回他的辦公桌拉開中間抽屜，裡面竟然放了一疊禮券，經清點後共計100張，另楊循涵從家中拿回來84張禮券，此時總數量為1,084張，剛好與108年度禮券剩餘數量、109年度剩餘12月份未發74張、110年度採購的994張總張數相符，且楊循涵在清點110年度禮券期間曾在禮券總數中點出其中6張是109年度剩餘的張數，當時對於他說該6張為前一年度剩餘的禮券感覺很奇怪，因為當時是在清點110年度的禮券等語（調查卷第65至69頁），已明確證述於109年11月24日上午清點禮券時，被告表明其中有6張禮券是109年度，且被告返家取回禮券前，在辦公室清點之禮券總數量為1,000張，被告當場對此數量並無異議，及被告稍後返家取回之禮券為84張等情。

⑵中山大學之舉發書記載：「…11月24日本室清點禮券發現生日禮券有短少情況，經清點後短少數量為84張，明細如下：108年剩餘16張，109年採購994張，已發放920張，應剩餘禮券張數為1,084張，上午清點僅1,000張，短少84張。

期間楊員（即被告）並自禮券總數中點出6張，告知同仁為109年度剩餘張數，同仁對其於110年度禮券總數中點出6張告知為前一年度感到奇怪。

楊員表示其將生日禮券攜回保管，短少張數放置其住處，陳主任請本室鄭國平行政二級組員陪同楊員至其住處取回禮券。

兩人於下午2時左右出發，3時左右回來，攜回禮券經清點確為84張，序號均為20開頭」等語（調查卷第75至76頁），核與證人蕭雨佳之前揭證述相符，而證人蕭雨佳與被告素無仇隙糾紛，應無虛偽證述誣陷被告之動機與必要，堪認證人蕭雨佳之證述可信。

⑶被告於偵查中供稱：在辦公室找到的100張禮券是109年12月份預計要發放的，另鄭國平於109年11月24日與我返家取回的禮券就是不足的部分，如校方人員說是84張，應該就是84張，109年11月17日當天，保險箱除了有新購入的994張禮券外，應該還要有108年度的16張、109年度的74張，但實際上有84張在我家等語（偵二卷第130至131頁、第229頁），益徵被告對於109年11月24日上午清點時禮券總數為1,000張，同日下午自其住處取回84張禮券等情均無異議，足見於000年00月00日下午從被告家中取回之禮券應為84張無誤。

至被告於109年11月26日所寫字條固然記載自家中取回90張禮券等語，然此為被告個人之陳述，尚難僅憑該字條之內容遽認自被告家中取回之禮券即為90張。

況且，檢察官係起訴被告涉嫌侵占取回家中之84張禮券，則被告辯稱其係將90張禮券帶回家中云云，反而對被告更為不利。

是以，除被告上開前後不一之供述外，既無其他證據證明被告取回家中之禮券為90張，自不得遽為對被告更為不利之認定，故應認被告帶回家中之禮券為84張。

⒊被告有侵占84張禮券之犯意，理由如下：⑴關於將該84張禮券帶回家中之原因，被告於110年3月18日調詢時供稱：鄭國平陪我回家拿回的禮券，我想說11月底再拿給負責發放的許淑沼發放等語（調查卷第10頁）；

嗣於同日偵查中供稱：我家的禮券是109年12月預計要發放的禮券等語（他卷第366至367頁），惟依中山大學109年11月份生日名錄（原審卷二第201至204頁）之簽收情形可知，當月份壽星從月初至月底均有領取紀錄，可見11月份之生日禮券從11月初起即已開始發放，然該84張禮券卻係於109年11月24日始從被告住處取回，顯不可能預計作為11月份發放之禮券。

況且，從被告住處取回之84張禮券，其票號均為「20」開頭，均為中山大學向家福公司採購準備用於110年度發放之用，而屬於110年度禮券之事實，業據證人即家福公司南區銷售代表謝智貞證述明確（調查卷第113至114頁），並有家福公司商品提貨券簽收單在卷可憑（調查卷第122頁），顯然亦非預計於109年12月份發放之禮券，故被告辯稱該84張禮券係預計於109年11月或12月份發放之禮券，其暫時拿回家中保管云云，已不可採。

⑵又被告將其他100張禮券（此部分未經檢察官起訴涉嫌侵占）放在辦公室抽屜之原因，被告於110年12月30日偵查中供稱：辦公室找到一疊100張禮券是預計109年12月份要發放的等語（偵二卷第130頁），而109年12月份預計發放所需之禮券數量未達100張一節，業據被告供述明確（偵二卷第130至131頁），且109年12月份僅實際發放87張禮券一情，亦有中山大學109年12月份生日名錄存卷可查（原審卷二第205至207頁），堪認被告放在辦公室抽屜之100張禮券已足供109年12月份發放之用，益徵被告辯稱其將84張禮券拿回家中係預計作為12月份發放之用云云，與事實不符，不足採信。

⑶再者，被告係自保險箱中擅自取出真正之1,084張禮券，除將其中100張放置在辦公桌抽屜內外，其餘984張均攜回家中放置，並旋將其中900張伺機販售獲利，顯然被告將該984張禮券一併攜回非辦公處所之家中存放，主觀上已有將其業務上持有之物視為己物任意處置之意，殊無僅就984張中之900張有不法所有之意圖，其餘84張則無不法所有意圖之理。

況且，被告若無侵占該84張禮券之意，大可於109年11月24日上午清點110年度禮券前即主動告知、繳回，然被告卻未主動告知上情，反而於清點發現禮券數量不足後，始被動表明家中尚有禮券，堪認被告已將該84張禮券侵占入己而伺機販售無誤。

⑷被告雖辯稱係因擔心學校保險箱不安全，始將84張禮券帶回家中保管云云。

惟被告乃禮券之保管人，如確係擔心保險箱不安全，自應向校方主管反應此情，並另覓適當地點存放，始符常情，殊無將全數1,084張禮券自保險箱中取出，將其中100張任意放置在辦公室抽屜內，卻將其餘984張禮券攜回家中存放之理，故被告辯稱其並無侵占84張禮券之意，或僅成立侵占未遂云云，顯與常情不符，難予採信。

㈡綜上所述，被告有事實㈡所載之侵占984張真正禮券，及意圖供行使之用而偽造900張禮券之犯行，洵堪認定。

此部分事證明確，應依法論科。

四、論罪：㈠核被告所為，就事實㈠部分係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；

事實㈡部分，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券及同法第336條第2項之業務侵占罪。

被告就事實㈡部分係以一行為同時觸犯前揭2罪名，為想像競合犯，應從一重之偽造有價證券罪處斷。

起訴書雖記載被告於000年00月間某日、109年11月17日後某時，分別侵占禮券84張、900張，應予分論併罰等語，然前揭984張禮券係被告於109年11月17日某時1次侵占，已如前述，且原審檢察官已於112年3月31日具狀更正被告係於中山大學109年11月17日購入994張禮券後1次侵占984張禮券，而屬一犯罪行為，此有補充理由書在卷可憑（原審卷二第251頁），故此部分侵占984張禮券之行為，應僅成立一罪。

㈡被告就事實㈠、㈡侵占禮券部分，與檢察官起訴被告侵占公有財物罪名之基本社會事實同一，本院自得審理，並依法變更起訴法條。

被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之減輕事由：⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

此處所謂之「發覺」，僅須具有偵查犯罪職權之機關或人員，有確切之根據，對於行為人之犯罪得有合理之懷疑者，即足當之。

本案被告雖主張其就事實㈠之犯行符合自首要件云云，惟查：⑴被告係於110年3月18日晚間偵訊時，首次坦承從109年5、6月間起利用拿取生日禮券之機會，多取出一些禮券出售予黃振傑等語（他卷第364至365頁），其所供述之侵占期間與事實㈠之犯罪時間相符，堪認被告斯時已自白有事實㈠侵占230張禮券之犯行。

⑵惟本案緣於證人即中山大學人事室主任陳怡秀於109年11月27日前往高雄市調處舉發被告於000年00月間偽造900張家樂福禮券，以掩飾其侵占900張禮券之行為，及多次擅自開啟存放禮券之保險箱等事實，並提出舉發書詳述案發經過，且證人蕭雨佳於同日偕同前往高雄市調處接受詢問時，亦證述有同事目擊被告單獨出現在開啟之保險箱前等情，有證人陳怡秀及蕭雨佳之調詢筆錄及舉發書在卷可稽（調查卷第61、65頁、第75至76頁），可見高雄市調處於109年11月27日已合理懷疑被告有侵占事實㈡所示900張禮券之情。

⑶又高雄市調處接獲檢舉後，於110年3月18日前往黃振傑之住處搜索，扣得禮券及黃振傑所有之門號0000000000號行動電話等物，並從該行動電話之臉書對話紀錄中發現黃振傑於109年6月20日、22日及25日，與暱稱「Berotee Yang」之人有買賣家樂福禮券之行為，且經證人黃振傑於同日證實在前揭日期分別向該人購買面額1,000元之家樂福禮券100張、70張及60張，共計230張，而暱稱「Berotee Yang」之人即為被告等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據及證人黃振傑之調詢筆錄存卷可查（調查卷第201至202頁、第435至438頁）。

再觀諸證人黃振傑之調詢筆錄，調查員於110年3月18日中午12時15分前，即以被告於109年6月20日至26日間販售100張、70張及60張禮券予黃振傑一事詢問黃振傑（調查卷第205頁）。

另於110年3月18日上午11時13分對被告製作調查筆錄時，亦以前揭對話紀錄質問被告，經被告答稱：我對販售100張、70張及60張禮券予黃振傑之來源保持緘默等語（調查卷第11頁），顯見被告當時仍矢口否認事實㈠之犯行。

參諸高雄市調處早在109年11月27日即已掌握被告就事實㈡涉嫌侵占中山大學之900張禮券犯行，嗣又因搜索而扣得黃振傑之行動電話，查得黃振傑與被告間就事實㈠買賣230張禮券之對話內容，並進一步取得黃振傑前揭對被告不利之證詞，自足認高雄市調處已有確切之根據，對被告就事實㈠於109年6月20日至25日間侵占販售230張禮券予黃振傑之犯罪行為，已有合理之懷疑，則揆諸前揭說明，被告遲至110年3月18日晚間偵訊時，始首度自白此部分之犯行，自不符合自首之要件，故被告此部分之主張，尚非可採。

⒉次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此處所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低度刑仍失之過苛，尚堪憫恕者而言。

查被告之事實㈡犯行，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪，其法定最低度刑為3年以上有期徒刑，處罰甚重。

又被告偽造之家樂福禮券多達900張，數量非少，雖屬不該，惟家樂福禮券性質上僅能向家樂福各分店購買物品使用，非如支票、本票般可供在經濟市場上反覆流通使用，而易於嚴重影響公共交易信用之安全。

且被告係為掩飾其侵占真正之984張禮券，始偽造900張禮券放置於保險箱中，固仍有因此被行使流通於市面上之風險，然終究與直接偽造有價證券持向他人行使之犯罪情節輕重不同。

況且被告因販售真正之900張禮券所得之金額為81萬元，嗣於本院審理期間已與中山大學成立調解，並賠償90萬元完畢，有調解筆錄及國庫機關專戶存款收款書各1份在卷可稽（本院卷第168-1頁、第195頁），足見被告此部分犯行與大量偽造有價證券損及市場流通信用之情形有異，對於社會交易秩序之影響亦屬有限，且事後已積極填補中山大學所受之損害，而未保有任何犯罪所得，若遽以3年以上有期徒刑之刑罰相繩，尚嫌過重，而有情輕法重之情形，客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

五、上訴論斷之理由：㈠原審就事實㈠、㈡之部分據以論罪科刑，固非無見。

惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

查被告已於本院審理時，與中山大學成立調解，並賠償其損失，已如前述，則原審未及審酌，在犯罪後態度方面未對被告為有利之考量，亦未及併予斟酌被告有前揭刑法第59條之減刑事由，而為刑之量定，已難謂為適合；

又被告既已賠償中山大學90萬元，已超過其犯罪所得81萬元，即不再保有犯罪所得，原判決未及審酌而宣告沒收81萬元之犯罪所得，亦有未合。

是以，被告上訴意旨執此指摘原判決有罪部分之量刑及沒收部分不當，為有理由，自應由本院將原判決有罪部分均予撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，具有工作能力，因沉迷賭博，導致債臺高築，竟鋌而走險，利用業務上保管中山大學員工生日禮券之機會，陸續將230張、984張禮券侵占入己，並偽造高達900張之禮券移花接木，企圖魚目混珠，實有可議，復酌以被告坦承大部分犯行，僅否認侵占84張禮券部分，且其所侵占之230張禮券部分已補回（詳後述）、84張禮券已交回，並已賠償中山大學90萬元，而具體彌補其犯罪所造成之損害，犯後態度尚屬良好。

又被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，堪認素行尚佳，暨其自述國立東華大學碩士畢業之智識程度，目前從事UBER EAT外送工作，月收入約3至4萬元，未婚，無子女需扶養，現與父母同住之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（本院卷第286頁），分別就事實㈠、㈡部分量處如主文第2項所示之刑。

㈢定應執行刑：被告所犯事實㈠、㈡之犯行，前者係犯業務侵占罪、後者係犯偽造有價證券及業務侵占罪，從一重論以偽造有價證券罪處斷，其所犯前後2罪之犯罪類型、罪質及侵害法益之性質相同或相關，且犯罪時間集中在109年6月及11月間，犯罪被害人同一，並考量刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加而遞減刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則）。

本於定執行刑應受法律內、外部界限之拘束，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應之被告人格特性與傾向等一切情狀，爰定其應執行刑如主文第2項所示。

㈣緩刑宣告： 末查，被告並無前科，已如前述，其因一時失慮而為本案犯行，於犯後終能坦承大部分犯行，知所悔悟，並賠償中山大學之損失，經中山大學拋棄其餘民事請求權，並請求本院量處適當之刑。

本院斟酌上開諸情，及徵諸刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的。

被告經此偵、審程序及受科刑宣告之教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。

復審酌被告因守法觀念薄弱而觸法，法治觀念有所偏差，為確保其能記取教訓，並建立尊重法治及他人財產權之正確觀念，使被告革除其不正心態，認有加強對其追蹤、考核及輔導之必要，另依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應參加法治教育課程5場次。

再依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告被告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附負擔緩刑制度之立意，及避免執行短期自由刑所肇致之弊端，以期符合緩刑之目的。

若被告於緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

㈤沒收：⒈事實㈠侵占之230張禮券部分，中山大學於109年11月24日清點禮券時，原本應有108年度剩餘之16張禮券、109年度剩餘之74張禮券（購入994張，已發920張）、110年度新購之994張禮券，合計應為1,084張禮券。

經實際清點只有900張禮券（即事實㈡偽造之禮券），另自被告之抽屜取出100張禮券，並於同日下午自被告家中取回84張禮券，總計為1,084張禮券，清點結果之實際張數與庫存張數相符等情，業據證人即中山大學人事室組長黃坤秀、證人即中山大學人事室主任陳怡秀、證人即中山大學人事室組員蕭雨佳證述明確（調查卷第61至73頁，偵二卷第203至209頁），並有中山大學之舉發書、111年9月8日中人字第1110009147號函所附清點（查）結果一覽表在卷可參（調查卷第75至76頁，原審卷一第91至93頁），足見被告辯稱其於事實㈠侵占之230張禮券，已於109年9月7日全數補回等語，應堪採信。

是以，被告此部分之犯罪所得既已歸還中山大學，自無庸諭知沒收或追徵。

⒉事實㈡侵占之984張禮券部分，其中84張禮券已自被告家中取回歸還中山大學；

其餘900張部分，雖經被告以81萬元出售予黃振傑，惟被告已於本院審理期間與中山大學成立調解，並實際歸還90萬元，均如前述，足見被告已未保有任何犯罪所得，亦無庸諭知沒收或追徵。

⒊事實㈡偽造之900張禮券部分，業經查扣在案，應依刑法第205條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。

參、無罪部分（即起訴書犯罪事實欄㈡部分）：

一、公訴意旨略以：被告係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占公有財物之犯意，於不詳時間，自中山大學人事室保險箱取走所保管之禮券1批，將之侵占入己，並以臉書帳號「陽欣翰」聯繫黃振傑後，以面額9折之價格，於109年9月7日販售100張、同月12日販售50張、同月17日販售20張、同月19日販售20張、同月20日販售40張及同月29日販售4張予黃振傑（共計234張）。

因認被告此部分涉犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文。

檢察官所提證據，若不足為被告有罪之積極證明或無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應諭知被告無罪。

三、訊據被告堅決否認有何此部分之犯行，辯稱：我只有於109年9月7日販售100張、同月12日販售50張、同月20日販售40張及同月29日販售4張禮券予黃振傑，共計194張，至於同月17日及19日雖有聯繫黃振傑欲各販售20張禮券，但並未交易成功，而是在同月20日才1次販售40張禮券給黃振傑；

且此部分194張禮券是將000年0月間及8月30日，分別向黃振傑買回70張及90張禮券，及我的父母於8月31日向家福公司購買270張禮券，加上我身上原有的禮券，補回事實㈠侵占之230張禮券後，所剩下的部分才販售給黃振傑，是我個人所有的禮券，並非侵占中山大學的禮券等語。

經查：㈠被告所辯於前揭日期先後6次聯繫黃振傑欲出售家樂福禮券，並4度販售共計194張禮券予黃振傑之事實，核與證人黃振傑之證述相符（調查卷第20頁），並有被告使用暱稱「陽欣翰」之帳號與證人黃振傑之臉書對話紀錄在卷可稽（調查卷第301至303頁），堪以認定。

㈡關於被告是否於109年9月17日、19日分別出售20張禮券予黃振傑部分，證人黃振傑於偵查及原審審理時固均證稱：109年9至10月間共向被告購買239張家樂福禮券，亦即包含109年9月17日及19日之各20張禮券等語（調查卷第226頁，原審卷二第93至94頁）。

惟調查員於110年3月18日調詢時，係直接提示證人黃振傑之行動電話內對話紀錄截圖畫面詢問有無該等交易，經證人黃振傑辨識後，始為肯定之答覆，可見證人黃振傑係依據對話紀錄之截圖內容，並非依其主觀記憶而為前揭證述。

又觀諸被告與證人黃振傑自109年9月7日至29日互相傳送之訊息顯示，當被告傳送出售禮券之數量及面額後，證人黃振傑之回覆一律為：「屏東高雄臺南嘉義 雲林苗栗桃園 皆有門市可配合面交 營業時間11點到21點 憑對話紀錄即可收購」等語（調查卷第301至303頁），可見此為證人黃振傑回覆賣家之既定模式，此外，並無後續交易是否成功之對話紀錄可資參酌。

衡酌網路上之交易未必每次聯絡均能順利成交，且被告僅係黃振傑之眾多禮券來源之一，則黃振傑與被告聯絡交易事宜，事隔半年後始接受調詢，能否僅憑前揭對話截圖即可確認究竟有無交易成功，顯非無疑。

復參以被告坦承於109年9月20日販售40張禮券予黃振傑，與前揭9月17日、19日之日期相近，且9月20日出售禮券之數量為40張，亦與9月17日、19日分別聯繫欲出售各20張之總數相符。

此外，亦無其他證據證明被告於9月17日、19日確有各出售20張禮券予黃振傑之事實，自不得逕為對被告不利之認定。

則被告辯稱其於109年9月17日、19日雖有聯絡黃振傑欲各出售20張禮券，但未交易成功，而係於9月20日1次出售40張禮券等語，尚堪採信。

是以，被告於109年9月7日至29日間販售予黃振傑之禮券數量應為194張之事實，即堪認定。

惟此部分之194張禮券究係被告以合法管道取得，抑或自中山大學侵占而得，仍應由檢察官就其起訴主張被告有此部分之侵占犯行，負積極之舉證責任。

本院審酌：⒈被告曾於109年7月28日向黃振傑買回70張禮券一節，業據證人黃振傑證述明確（調查卷第203、226頁，原審卷二第94頁），並有對話紀錄截圖在卷可參（調查卷第289頁），應堪認定。

又被告辯稱其於109年8月30日再度向黃振傑買回家樂福禮券90張一情，參酌被告於同月31日以臉書暱稱「陽欣翰」向黃振傑稱：「你好，我是昨天有回購的那位，想跟你電話聯絡方便嗎」等語（調查卷第301頁），堪認被告於同月30日確有第2次向黃振傑回購數量不詳之禮券無訛。

⒉證人即被告之父母楊惠穆、陳英梅於偵查中證稱：從109年8月底之後我們才知道被告有跟中山大學借禮券出來，要還禮券回去，錢不夠，要我們幫忙，他說他用了230張，1張1,000元，我們就去家樂福買禮券，忘記買幾張了，應該是有多買，另外我們還有拿10至15萬元左右給他去跟原本賣出禮券的人買回禮券等語（偵二卷第247至249頁）；

證人楊惠穆再於原審審理時證稱：我們先去明誠二路與自由路口的家樂福便利購，但那邊只有幾張不夠，我們問哪邊有，之後就到家樂福鼎山店購買，這兩間店加起來總共購買200多張，但詳細張數記不得了等語（原審卷三第67頁）。

參以證人陳英梅之玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶於109年8月31日0時20分9秒至0時23分23秒，使用自動提款機連續提款4筆共10萬元一情，有存戶交易明細在卷可稽（原審卷三第79頁），堪認陳英梅係為因應緊急事態之現金需求，始在凌晨時分多次提款。

且依國稅局112年5月12日之回函所示（原審卷三第11頁），家樂福鼎山店有於000年0月00日出售面額1,000元之禮券共計270張，總額27萬元等情，經核家樂福鼎山店出售禮券之時間及數量，與證人楊惠穆及陳英梅所述及提款時間相符，足見證人楊惠穆及陳英梅證稱其等有購買禮券交付被告補回中山大學使用等情，應非子虛。

⒊依前揭客觀事證，被告於109年7月28日向黃振傑買回70張禮券，及其父母楊惠穆、陳英梅出資向家樂福鼎山店購買270張禮券，足見被告當時至少已有340張以合法管道取得之禮券。

參以被告確有於109年8月30日第2度向黃振傑買回禮券，且無證據證明其辯稱此次係買回90張禮券等語不足採信，暨證人楊惠穆證稱其有在明誠二路與自由路口之家樂福便利購購買數張禮券等語，則以被告當時持有之合法禮券張數，扣除其補回事實㈠侵占之230張禮券後，應尚有約200餘張禮券（計算式：70+270+90-230=200）可供販售，已逾檢察官起訴被告於109年9月7日、12日、20日及29日販售予黃振傑之總計194張禮券。

則被告此部分所販售之禮券，是否確為自中山大學侵占所得，顯非無疑。

⒋再者，中山大學於109年11月24日清點禮券，包含保險箱內偽造之900張、被告抽屜內之100張及家中取回之84張，共計1,084張，此一數目與應剩餘及新購入之總數相符，已如前述，則被告辯稱其於事實㈠之109年6月20日前侵占之230張禮券，已於109年9月7日補回保險箱等語（調查卷第23至24頁），不論時間點或禮券數量上，均核與前揭認定被告於109年8月31日時應已持有大約430張合法禮券之事實相符，益徵被告於109年9月7日補回230張禮券後，確實仍持有約200餘張以合法管道取得之禮券，可供其於109年9月7日、12日、20日及29日販售予黃振傑共計194張，故檢察官起訴被告販售予黃振傑之234張（經本院認定僅為194張）禮券係從中山大學侵占而來等語，尚與中山大學於109年11月24日清點禮券之數量不符，難予遽採。

⒌檢察官上訴意旨雖依家福股份有限公司112年11月30日112年家福法字第20231130001號函覆稱：黃振傑及其家人曾於109年11至12月間，使用中山大學購買序號之禮券共8張一情，主張被告於000年0月間出售予黃振傑之禮券中，確係自中山大學侵占而來等語，惟上開函文乃係針對本院函詢中山大學所購買之序號0000000000000000至0000000000000000號禮券之使用情形，而該批次序號之禮券係中山大學於109年1月6日購入並簽收，預計作為109年度之教職員工生日賀金發放使用，此有家福股份有限公司商品提貨券簽收單1紙在卷可憑（調查卷第121頁），自無法排除黃振傑及其家人於109年11至12月間所使用之禮券，係被告於事實㈠之000年0月00日間售予黃振傑230張中之部分禮券。

又高雄市調處於110年3月18日自黃振傑住處扣得709張序號為20開頭之禮券，亦即中山大學於109年11月17日採購之110年度禮券，而中山大學該次採購之禮券共計994張（調查卷第122頁），然被告於事實㈡之109年11月20日前售予黃振傑900張禮券後，於同月24日清點時，尚有184張110年度禮券，可見被告於事實㈡售予黃振傑之900張禮券中有810張（計算式：994-184＝810）係110年度採購所得，其餘90張（計算式：900-810＝90）則係108年或109年度採購後發放剩餘之禮券，故亦無法排除黃振傑及其家人於109年11至12月間所使用之禮券，係被告於事實㈡之109年11月20日前售予黃振傑900張中，屬於109年度採購後發放剩餘之部分禮券，自難僅憑前開家福股份有限公司之回函，即遽予認定被告於000年0月間另有侵占234張（經本院認定僅為194張）禮券售予黃振傑之事實。

四、綜上所述，本院認檢察官所提出之證據不足使本院形成被告另有於109年9月7日至29日間侵占234張禮券之犯行。

此外，復查無其他證據足證被告確實有起訴書所載之此部分犯行。

原判決因此諭知被告此部分無罪，並無不合。

檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官郭來裕提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 陳明呈
法 官 鄭詠仁
以上正本證明與原本無異。
有罪部分得上訴；
無罪部分檢察官應符合刑事妥速審判法第9條之規定，始得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
書記官 楊明靜
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第201條第1項
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。

刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。