臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,694,20240111,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第694號
上 訴 人
即 被 告 蔡和益 民國00年0月00日生


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度審訴字第147號中華民國112年6月1日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度毒偵字第2071號、112年度毒偵字第268號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蔡和益之科刑部分撤銷。

蔡和益施用第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

壹、程序事項：一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

本件業據上訴人即被告蔡和益（下稱被告）明示僅針對原審判決之量刑提起上訴（本院卷第90頁），依前開規定，本院僅就第一審判決其中量刑是否妥適進行審理，其餘則非本案審理範圍。

二、又被告前經本院按其住所依法傳喚，猶未於審判期日遵期到庭，亦未提出相關證明，尚難認有不到庭之正當理由。

是其既經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定不待其陳述逕行判決。

貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌一、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，且伊先前向員警供出毒品上游「蔡銀發」並查獲其人，蔡銀發亦坦承販賣毒品予伊，原審卻未憑以減輕其刑，請求撤銷原審判決改量處較輕之刑。

二、本件刑之加重減輕事由㈠被告前因施用毒品、偽造文書、搶奪及竊盜等案件先後經法院判處罪刑確定，再由臺灣高雄地方法院102年度聲字第4500號裁定應執行有期徒刑4年10月並接續執行前案殘刑，於民國109年1月15日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為110年9月20日），嗣因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢一節，業據檢察官於本院審理中指明並提出刑案資料查註紀錄表為憑，且經本院核閱卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項論以累犯。

至被告提起本件上訴後，業據檢察官補充主張其先前已有施用毒品前科執行完畢後再犯本罪，應依累犯加重其刑等語，本院審酌被告先前因施用毒品經法院判決有罪且合併他案入監執行，猶於前案執行完畢後1年餘即再實施本件犯行，足見確有反覆實施犯罪傾向且對刑罰反應力薄弱，復無任何符合刑法第59條規定以致被告所受刑罰超過應負擔之罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害之情事，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡又刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切根據得為合理可疑者，始足當之，若單純主觀上懷疑，要不得謂已發生嫌疑。

查被告係111年11月23日21時許騎乘機車行經高雄市梓官區赤崁北路、赤崁西路交岔口，因交通違規遭警攔查並主動交付注射針筒36支供警查扣，嗣於同日23時許為警採尿送驗，且於員警獲知其採尿結果前、即在同日警詢坦承本案犯行，此有被告警詢筆錄、員警職務報告在卷可參（臺灣橋頭地方檢察署111年度毒偵字第2071號卷〈下稱偵卷〉第16至17頁，原審卷第74頁）。

至被告遭攔查之初雖經查證身分發現係毒品列管人口，仍堪信是時員警客觀上尚無具體事證足資合理懷疑其涉有相關毒品犯行。

故被告於有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動提出注射針筒並向員警供述本件施用毒品犯行而接受裁判，合於自首規定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈢其次，毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；

所謂「供出毒品來源因而查獲」係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）而查獲者而言。

被告遭警查獲後，乃供稱本案所施用海洛因來源係111年11月22日18時許在高雄市○○區○○路000巷○○○○號「發阿」（即蔡銀發）購入，其後員警報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官指揮循線查獲蔡銀發，再由檢察官就此事實依販賣第一級毒品罪提起公訴（即同署112年度偵字第760、4352、4353號起訴書附表編號19所示），復經蔡銀發於臺灣橋頭地方法院112年度訴字第118、220號販賣毒品案件（下稱另案）審判中坦認在卷，此有卷附員警職務報告、另案起訴書暨準備程序筆錄為證（原審卷第74頁，本院卷第93至100、237至238頁），綜此堪信蔡銀發確係本案毒品來源且因被告供述而查獲，應依上開規定減輕其刑。

㈣準此，被告就本件犯行具有上述加重（累犯）及減輕（毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第62條）事由，應依法先加重後遞減輕之。

三、本院撤銷改判暨量刑之理由㈠原審認被告罪證明確予以科刑，固屬卓見，⒈本件被告符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，業如前述，原審未及審酌並適用該規定遞減其刑，容有未合，故被告執此為由提起上訴主張減輕其刑為有理由。

⒉又我國現行刑事訴訟制度，第二審仍係事實審，且採行覆審制，除法律另有規定外，第二審法院應就第一審判決經上訴之部分為完全重複之審理，並就調查證據之結果，本於審判職權，自行認定事實及適用法律並予量刑，不受第一審判決事實判斷或結果之拘束，要非僅依據第一審判決採為基礎之資料，加以覆核其有無違法或不當而已。

是二審既有認定事實之職權，基於直接審理主義及言詞辯論主義之精神，對於第二審審理中所存在之證據，不問為當事人所提出或聲請，或法院本於職權所發見，如與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者，第二審自應盡調查之能事，以發揮事實覆審之機能，故當不受第一審調查範圍之限制，亦不受當事人意思之拘束。

又當事人於第一審未提出之抗辯或未聲請調查之證據，於第二審始行提出或聲請，仍為法所不禁，自應予以審酌、調查，此乃第二審上訴採行覆審制使然，而與訴訟程序安定性無關（最高法院112年度台上字第1801號判決意旨參照）。

是被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑；

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，此為刑事訴訟法第370條第1項所明定，縱檢察官於第二審前未主張被告構成累犯及加重其刑之事實，直至第二審程序方始為此主張，依前開說明要屬適法，第二審法院應實質審酌被告「是否適用累犯規定」，倘認原審關於是否成立累犯暨應否加重其刑適用法條不當者，仍得憑以撤銷改判並諭知較重於原審判決之刑。

故本件原審雖未見檢察官敘及被告應否成立累犯，直至被告提起上訴後，始由第二審檢察官指明其應成立累犯並補充主張應加重其刑之理由，且經本院審認如前，則被告上訴意旨雖未指摘及此，但原審漏未論及被告應成立累犯並加重其刑一節，亦有不當。

⒊準此，原審針對被告量刑既有上述不當之處，當由本院將原判決關於科刑部分予以撤銷改判。

㈡審酌被告先前施用毒品經觀察勒戒執行完畢後，短期內再為本件犯行，足見惡習已深，戒絕毒癮意志不堅，亦未能體悟施用毒品對自己造成之傷害及社會負擔，誠屬可議，惟犯後始終坦認犯行，亦符合自首暨供出毒品來源之減刑規定，足見悔意，兼衡其自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況（本院卷第91頁）等一切情狀，量處主文所示之刑暨諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李廷輝、朱美綺提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。