臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,724,20240131,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第724號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃文雄


選任辯護人 薛西全律師
李吟秋律師
王俊凱律師
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第42號，中華民國112年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第33687號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告黃文雄所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論，而告訴人李益和已撤回對於被告之告訴，爰依刑事訴訟法第303條第3款規定，為公訴不受理之判決。

並說明扣案之摺疊刀1支為被告所有、供犯本案傷害罪所用之物，雖因告訴人撤回告訴之法律上原因而未能判決被告有罪，仍應依刑法第38條第2項前段、第40條第3項規定，單獨宣告沒收。

經核原判決之認事用法並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠就客觀事實情節而言，固可認定本件雙方事前無宿怨，然以被告當時主觀認知，處於正面對「李益和對我說『我想殺死你，不信試試看』之情況，而決定「我拿出未開封的摺疊小刀，拉出刀柄，從李益和後腦勺刺下去」之主觀意欲，實難認為確不具殺人之犯意。

況且被告下手行為不只是突然從後腦刺擊而已，仍繼續一連貫之攻擊行為，只因告訴人反應迅速，積極加以反抗下，始排除被告其他攻擊，這一連串的攻擊行為，實不能因遭告訴人有效抵抗致未造成實害，即視而不見，不加評價。

㈡被告在告訴人尚未查覺之際，對其後腦勺加以重擊，此部位向可認人體中極為脆弱之處，在客觀上實屬極可能致人於死之行為。

自應成立殺人未遂之罪名，且被告向來精神狀態不佳，不應與構成要件故意混為一談，原判決認事用法尚嫌未洽。

爰提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當合法判決等語。

三、駁回上訴之理由：

(一)殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷。而被害人受傷部位、傷勢輕重、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人有無宿怨等情，雖非絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因，及行為後之表現等情狀予以綜合觀察，藉以論斷行為人主觀之犯意。

(二)本院查： ㈠原判決依告訴人於偵審時之證詞，佐以被告所供情節，再參以被告當時身心狀況欠佳，因而認定被告與告訴人互不認識，亦無恩怨，因被告當時精神狀態不佳，懷疑僅係恰巧路經該地之告訴人口出挑釁言語，一時衝動而持摺疊刀攻擊告訴人後腦杓1下。

此外，原審勘驗扣案摺疊刀，在未拉開的狀況，長度約8.3公分，刀柄部分寬度約1.9公分，再勘驗現場監視器畫面，並佐以告訴人於原審之證詞（原審卷第221至228頁、第255至259頁）可知，被告以至少8秒之時間奔向並未防備而背對被告之告訴人，且被告係以摺疊刀之「刀柄」攻擊告訴人，告訴人受有頭部挫傷及頭部開放性1公分傷口之傷勢，至醫院治療時並未縫補，僅擦藥治療即出院等情，已據原判決援引相關書證為憑，堪認傷勢並不嚴重，足證被告攻擊之力道非強。

㈡被告以「刀柄」部分攻擊告訴人之後腦杓「1次」，其後將雙臂背於身體後方，右手持業將小刀拉出之摺疊刀，緩步向告訴人接近而一路走進全聯店內，期間被告之雙手始終背於身體後方，並未持刀朝向告訴人，亦未再有其他攻擊行為，而於警方到場前，被告已將摺疊刀之小刀收起等情，已據原審援引事證認定無訛。

被告雖有上訴意旨所稱攻擊後一連串跟隨行為，但僅上述攻擊1次，即未見其有進一步揮刀或攻擊之舉動，使告訴人仍得以離開現場。

此一單次攻擊行為，是否足認被告在短時間內即對告訴人頓生殺人之犯意，自非無疑。

以告訴人當時背對被告、且毫無防禦之狀態，被告若有意致告訴人於死，當能使告訴人受到更嚴重致命之傷害，然被告係以摺疊刀之刀柄部位攻擊告訴人1下，且力道非強，足認被告雖有攻擊之行為，然主觀上應無造成致命傷勢之犯意。

㈢綜合前述本案發生之起因、被告所持工具、攻擊部位及力道、告訴人之傷勢等情，參酌被告與告訴人在案發時之現場狀況，尚難遽認被告持本案摺疊刀攻擊告訴人之行為，在主觀上確有致告訴人於死之殺人犯意。

否則，當時被告仍手持摺疊刀，處於武器屬優勢之狀況，卻只是緩步跟隨告訴人，而未再有任何攻擊行為。

又被告攻擊告訴人雖在後腦勺，確屬人體致命之重要部位，但係以摺疊刀之刀柄，以力道不大之勢攻擊1次，尚不能認定被告確有殺人之犯意。

是被告辯稱其當時僅係要給告訴人教訓，並無置告訴人於死之故意等語，自非無據。

因此，本件依罪疑惟輕原則，僅得認定被告主觀上具有傷害之故意，而無從逕以殺人未遂罪責相繩，確甚明確。

(三)本案依檢察官所提出之證據及其他卷內事證，尚不足以認定被告確有公訴意旨所指殺人未遂之故意及犯行，自應認為被告僅有傷害告訴人之犯意，所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

公訴意旨認被告係犯第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽。

原審以被告所涉傷害犯行，業經告訴人撤回告訴，欠缺訴追條件，依刑事訴訟法第303條第3款規定，為公訴不受理之判決，並無不合。

檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 毛妍懿
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 林芊蕙

附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度訴字第42號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃文雄
選任辯護人 薛西全律師
李吟秋律師
王俊凱律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第33687號），本院判決如下：

主 文
本件公訴不受理。
扣案之摺疊刀壹把，沒收。

理 由
一、公訴意旨略以：被告黃文雄於民國111年11月17日20時許，在其位在高雄市○○區○○○街00號之住處前，見告訴人李益和步行經過，竟基於殺人之犯意，尾隨追上告訴人後，手持折疊刀1把朝告訴人之後腦杓插刺，致告訴人受有頭部挫傷及頭皮開放性傷口約1公分等傷害。
因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，應視加害人有無戕害他人生命之故意為斷，而判斷行為人主觀上是否有殺人故意，除應斟酌其使用兇器之種類、攻擊之部位、行為時之犯意態樣外，尚應深入觀察行為人與被害人關係、行為起因及當時所受刺激、下手力量之輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合研析，尚不得專以受傷處是否為致命部位及受傷程度多寡即據為區別之絕對標準。
又按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文，而刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第278條之規定，須告訴乃論，告訴乃論之罪，經撤回告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人李益和於警詢之證述、告訴人之高雄市立大同醫院診斷證明書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證及監視器錄影畫面翻拍照片等為據。
訊據被告坦承持刀攻擊告訴人之事實，惟否認具有殺人故意，辯稱：我不認識告訴人，是告訴人走到我家外面說要殺我，還說不信的話試試看，我就跟他說給你10秒鐘離開，他沒有離開，我就過去了，我拿摺疊刀插他的頭，但刀沒有開鋒，不可能導致他死亡，我這樣做是要讓他知道，以後不要隨便對別人說這種話等語；
辯護人則以：被告使用的刀具是摺疊刀，而依據診斷證明書，告訴人所受傷勢係頭部挫傷而非切割傷，足證當時刀子是收起來的狀態，則被告之行為客觀上不會致人於死，又被告於警詢及偵查中自陳其追上去找告訴人之動機是要跟告訴人確認告訴人是不是有說要被告去死等語，可見被告主觀上並無殺害告訴人之故意等語，為被告辯護。經查：
㈠被告於111年11月17日20時許，在其高雄市○○區○○○街00號之住處前，見告訴人步行經過後，尾隨追上告訴人，手持摺疊刀1把朝告訴人之後腦杓攻擊，致告訴人受有頭部挫傷及頭皮開放性傷口約1公分之傷勢等情，業據被告坦承不諱（警卷第3頁，偵卷第17至19頁），核與告訴人之證述相符（警卷第12至14頁），並有告訴人之高雄市立大同醫院診斷證明書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證及監視器錄影畫面翻拍照片等（警卷第16至26頁）在卷可佐，另有摺疊刀1把扣案足稽，上開事實首堪認定。
㈡公訴意旨雖認被告持摺疊刀插刺告訴人之頭部，具有殺人之犯意等語。然查：
⒈被告持摺疊刀對告訴人僅有單次攻擊行為：
⑴經查，被告於警詢及偵訊中均稱：我不認識告訴人，那天告訴人經過我家門口時，我正在一樓騎樓屋簷下喝酒，告訴人看著我對我說「我想殺死你！不信你試試看！」說完他繼續沿榮安街往中華路方向行走。
接著我就追上去，接近中華三路與榮安街口時，我拿出未開鋒的摺疊刀，從告訴人頭部後腦杓刺下去，告訴人馬上用紅色路障牌打我左臉，接著他就跑進全聯請店員報警，最後警方就來了等語（警卷第3頁，偵卷第17至19頁）；
核與告訴人於警詢及本院審理中證述：我不認識被告，那天我行經中華三路與榮安街路口時，聽到後方有跑步聲後跳起來的聲音，並感覺有東西往我後腦杓刺下去，我回頭就看到被告右手拿著摺疊刀跟一串鑰匙，被告問我幹嘛去瞄他家，是不是不爽等語，然後他就把摺疊刀打開要衝過來刺我，我當下就趕快跑，邊喊救命邊跑向全聯，在路上我看到一個紅色路障牌，我就拿起來抵擋被告攻擊，之後我跟被告拿著紅色路障牌拉扯，沒多久我就跑到全聯裡面，之後警方就來了等語（警卷第12至14頁，院卷第214、第217至219頁）大致相符。
⑵又查，被告身心狀況不佳，領有自92年11月27日起永久效期之全民健康保險重大傷病免自行部份負擔證明卡，其上載明被告罹有重鬱症之重大傷病，而被告於本案發生前後之110年至111年間持續在高雄市立凱旋醫院就診，而依據病歷資料記載，被告自111年間有失眠、幻聽等症狀，且藥物依從性不高等情，有全民健康保險重大傷病免自行部份負擔證明卡之正反面影本、衛生福利部中央健康保險署112年1月18日健保高字第1128600645號書函暨所送被告之就醫紀錄資料、高雄市立凱旋醫院112年2月8日高市凱醫成字第11270366100號函暨檢送被告之門診病歷資料影本及112年3月23日高市凱醫成字第11270626700號函在卷可佐（警卷第5頁，院卷第31至35頁、第45至65頁、第119頁）。
被告之姐姐於本院亦陳稱：被告在高雄市立凱旋醫院就醫長達30年，本案發生於000年00月間，我弟弟亦即被告的二哥在111年8月12日離世，弟弟過世前兩年都是被告陪同就醫，弟弟過世前1、2個月的時間病情沒有進展，被告就開始坐在外面喝酒，也不太說話，那時候媽媽也臥床，家裡很忙，我們也沒辦法一直監督被告服藥，後來才知道被告在本案發生前有一陣子都沒吃藥，當天出事後趕到派出所，從他的眼神就可以看出他的精神狀態不是很好等語（院卷第81頁、第83頁、第230頁）。
⑶依上情節，被告與告訴人互不認識，亦無恩怨，因被告當時精神狀態不佳，懷疑僅係恰巧路經該地之告訴人口出挑釁言語，一時衝動而持摺疊刀攻擊告訴人後腦杓1下，是否足認被告在短時間內即對告訴人頓生殺人之犯意，尚非無疑。
⒉被告之單次攻擊行為力道非強，告訴人所受傷勢尚非嚴峻：⑴被告係以摺疊刀之刀柄攻擊告訴人：
經查，扣案摺疊刀有各式器具得拉開，在未拉開的狀況，長度約8.3公分，刀柄部分寬度約1.9公分，全部拉開總共有4樣物品，亦即剪刀、銼刀、十字小螺絲起子及小刀，小刀刀片部分長6.5公分，非尖端部份寬度1公分等情，有扣案摺疊刀之照片及本院勘驗筆錄可佐（院卷第212頁、第249至253頁）；
次查，現場監視器並未攝得被告攻擊告訴人之瞬間，而被告於朝向告訴人奔跑而來之過程中固已將摺疊刀拿在手上，然從該監視器錄影檔案無法判斷被告是否於抽出摺疊刀之同時亦將小刀拉出，監視器檔案僅攝得被告於持刀攻擊告訴人之後，將雙臂置於身體後方時，其右手持該摺疊刀，而小刀部分已經拉出等情，有監視器畫面截圖及本院勘驗筆錄在卷可佐（院卷第227至228頁、第255至259頁），而該摺疊刀於員警查扣當時為收起狀態，其上並未有告訴人之血跡等情，有扣押物照片及高雄市政府警察局新興分局112年4月18日高市警新分偵字第11270968500號函暨員警職務報告存卷可查（偵卷第39頁，院卷第147至149頁）。
再查，告訴人於本院證稱：被告好像是刺完我之後，我回頭看，並且邊跟被告講話的時候，被告才將刀子拉出來的，且依據我的傷勢，被告攻擊我的時後應該沒有把刀子打開，他應該是拿圓圓比較鈍的那一邊刺我等語（院卷第221至222頁、第226頁、第227頁）。
是以，摺疊刀內固有多樣尖銳刀具可致人受傷，然本案僅可確定被告於攻擊告訴人「之後」確實將小刀拉出，至於被告係以折疊刀之何等部位攻擊告訴人，綜觀監視器畫面、摺疊刀於扣案時之狀態及告訴人之證詞，應認被告係以刀柄部位刺向告訴人，而非尖銳之刀刃。
⑵告訴人所受傷勢尚非嚴峻，足認被告攻擊力道非強：
告訴人因遭被告持摺疊刀攻擊，受有頭部挫傷及頭部開放性1公分傷口之傷勢，至醫院治療時並未縫補，僅擦藥治療即出院等情，有告訴人之高雄市立大同醫院診斷證明書及其病歷資料可佐（警卷第16頁，院卷第113至117頁）；
另參諸前揭監視器畫面，被告於攻擊告訴人之前，於檔案時間6分6秒時開始朝告訴人方向奔跑，檔案時間6分14秒時被告雙手於身體前方做動作，接著就消失於畫面下方，有監視器錄影畫面截圖及本院勘驗筆錄可佐（院卷第228頁、第257至259頁），堪認被告以至少8秒之時間奔向並未防備而背對被告之告訴人，如被告係以相當力道將刀柄用力刺向告訴人之後腦勺，仍可能造成致命之傷勢，惟告訴人所受傷勢塗藥膏即可痊癒，堪認尚非嚴峻，足證被告攻擊之力道非強。
⒊綜觀上情，被告以刀柄部分攻擊告訴人之後腦杓1次，其後將雙臂背於身體後方，右手持業將小刀拉出之摺疊刀，緩步向告訴人接近而一路走進全聯內，期間被告之雙手始終背於身體後方，並未持刀朝向告訴人，亦未再有其他攻擊行為，而於警方到場前，被告已將摺疊刀之小刀收起等情，堪以認定。
以告訴人當時背對被告、且因無遭到攻擊之徵象而毫無防禦之狀態，被告若有意致告訴人於死，當能使後腦杓突遭攻擊之告訴人受到更嚴重致命之傷勢，然被告係以摺疊刀之刀柄部位攻擊告訴人1下，且力道非強，足認被告雖有攻擊之行為，然主觀上應無造成致命傷勢之意。
㈢綜合前述本案發生之起因、被告所持工具、攻擊部位、告訴人之傷勢等情，尚難論斷被告於行為時，確有殺害告訴人之故意，依罪疑惟輕原則，僅得認定被告主觀上具有傷害之故意，而無從逕以殺人未遂罪責相繩。
故核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認被告係犯第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽。
又刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論，而告訴人已於本院審理中具狀撤回告訴，有撤回告訴狀在卷可佐（院卷第153頁），揆諸前揭說明，爰就此部分依刑事訴訟法第303條第3款規定，逕為諭知不受理之判決。
再刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件經檢察官就被告對告訴人所為係以殺人未遂起訴，本院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，且業經撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地，併為敘明。
四、沒收：
㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。
又第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條第3項亦有明文。
㈡被告就扣案之摺疊刀具有事實上處分權，且係供其犯罪所用之物，為被告供陳明確（警卷第2頁），而被告所涉傷害犯行，雖因告訴人撤回告訴而應諭知公訴不受理之判決，致因法律上原因未能判決有罪，惟依前開說明，本院仍得對扣案供犯罪所用之摺疊刀1把宣告沒收。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長 法 官 林青怡
法 官 莊維澤
法 官 胡家瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 簡雅文