臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,778,20240117,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第778號
上 訴 人
即 被 告 劉在淦


指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上 訴 人
即 被 告 邱有桐


選任辯護人 鄭伊鈞律師(法扶律師)
陳錦昇律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第93號，中華民國112年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第15244號、111年度偵字第19255號、111年度偵字第19257號、111年度偵字第22265號、111年度偵字第28145號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、程序事項㈠按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

上訴人即被告劉在淦經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院傳票送達證書、刑事報到單在卷可稽。

是被告經本院合法傳喚，且符合就審期間之規定，無正當理由而於審判期日未到庭，爰依前揭規定，不待被告之陳述，逕行判決。

㈡上訴即本院審理範圍之說明⒈刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

⒉經查，本案被告劉在淦、邱有桐2人之上訴理由均僅爭執原審判決量刑，經被告2人之指定辯護人、選任辯護人於本院準備程序及審判程序均明示僅就原判決量刑部分上訴等詞（本院卷第158、233頁）。

依據前述說明，本院僅就原審判決之宣告刑妥適與否，進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

二、被告上訴及辯護意旨意旨略以：㈠被告劉在淦部分:被告對於犯行均坦承不諱，可見其已知悔悟，犯後態度良好，被告所犯本件販賣一級毒品罪有4 件既遂、1 件未遂，其販毒金額除了1 次7000元，其餘都在1000到2500元之間，其販毒行為態樣、數量、對價均與一般以長期大宗出售毒品以獲取鉅額利益之販毒者有別，請參照112 年憲判字第13號判決意旨，如依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減刑後，仍有過重的情形，得依上開判決意旨再減輕其刑至2分之1。

㈡邱有桐部分:被告邱有桐在偵查、歷次審理中就販賣一、二級毒品部分均坦認犯行，犯罪後態度良好。

且就販賣第一級毒品部分，被告是向同案被告劉在淦購買毒品後，再轉賣給他人，足認被告在一級毒品交易網絡中係居於末端的位置，與實務上查獲之其餘販賣毒品者之交易毒品的數量、所得相較，可見被告邱有桐無論販賣所得、或交易對象等之規模甚小，請考量被告販賣毒品犯行之次數非多、其家庭背景生活狀況，被告為國中肄業，欠缺法制識別能力，長期交往的生活圈都是有關毒品的朋友，家中有老父急需資金扶養，可能是迫於經濟壓力才鋌而走險等一切情狀。

另請參照112年憲判13號判決意旨，販賣一級毒品法定刑甚重，原審固依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條酌減其刑，在量刑上仍有情輕法重而過苛之虞，請參酌上開憲法法庭判決意旨，予以減刑並在定應執行刑部分予以酌情減輕，從寬定執行刑等詞。

三、上訴論斷之理由㈠按⑴法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。

⑵其中，所謂「刑罰裁量」係指法官對於被告的犯罪事實，針對各個量刑因素加以審酌，考量其對社會的一般影響性，以及對行為人處遇是否適當，並參酌刑罰之目的與作用，力求合法、合理、合情之裁量，以實現公平與正義（最高法院108年度台上字第2686號判決同旨）。

⑶換言之，事實審法院量刑之輕重，仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，在就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用（最高法院106年度台上字第860號判決同旨）。

㈡⑴查被告劉在淦本案所犯如原審判決附表一編號1及附表二編號1、2、3、4所示之販賣第一級毒品海洛因5次（其中1次係未遂），分別經原審論處如原審判決附表一編號1、附表二編號1、2、3、4宣告刑欄所示所示之罪刑，而販賣第一級毒品罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑」，經依刑法第70條、第71條第2項規定，依序按毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項（附表二編號4部分）、刑法第59條規定，遞減其刑後，其最輕處斷刑為有期徒刑7年6月、3年9月（附表二編號4）；

原審判決以行為人之責任為基礎，審酌被告劉在淦明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，所為殊值非難；

惟念及被告於犯後坦承犯行之態度；

另酌以被告就本案販賣或約定販賣海洛因之數量、金額尚非甚鉅；

兼衡被告之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8年2月、7年8月、7年10月、7年11月、4年（未遂）。

⑵被告邱有桐在本案所犯如原審判決附表一編號2、3、4、5，附表二編號1、2、3、4所示之販賣第一級毒品8次（其中1次未遂），附表二編號5所示之販賣第二級毒品1次。

分別經原審量處如原判決附表一編號2、3、4、5，附表二編號1、2、3、4宣告刑欄所示之有期徒刑7年11月、7年11月、7年9月、7年9月、7年9月、7年11月、8年、4年1月（未遂）、5年2月。

㈢本院經核就⑴被告劉在淦所犯上開販賣第一級毒品海洛因5次（其中1次係未遂），依前揭各罪最輕處斷刑對照原審判決附表一、二各編號所宣告之刑度，其犯行顯然較上開罪名之最輕處斷刑所欲相當責罰之犯罪情節、所生危害與不法程度為重，是原審已屬從輕量刑，均較最輕處斷刑多出2至8個月不等。

⑵被告邱有桐所犯販賣第一級毒品8次（其中1次未遂），販賣第二級毒品1次，依前揭各罪最輕處斷刑對照原審判決附表一、二各編號所宣告之刑度，亦均僅較最輕處斷刑多出3至6個月，販賣第二級毒品部分亦是僅多出2個月，均屬輕度量刑。

原審業依刑法第57條所列相關量刑事由詳述其斟酌量刑之理由，且已考量有利於本件被告2人之量刑因子，諸如被告於犯後均始終坦承犯行，亦即斟酌全案不利及有利於被告之量刑事項，並無偏廢一端而有未盡衡平之情。

所為量刑既未逾越法定刑度，且無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，自無違法不當可言。

從而，被告劉在淦、邱有桐上訴意旨均主張原審量刑過重，請求依刑法57條審酌有利被告之情狀，再予從輕量刑，為無理由。

㈣定執行刑部分：刑法第51條第5款係採「限制加重原則」規範有期徒刑定應執行刑的法定範圍，以免一律將宣告刑累計執行，導致刑責偏重而過苛，不符現代刑罰之社會功能。

是數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防等刑罰目的，綜合考量行為人的人格及各罪間的關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益的加重效應及時間、空間的密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系的平衡，並宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增等情形，同時考量行為人復歸社會的可能性，妥適定其應執行之刑（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號刑事判決可資參照），原判決業說明上開旨趣，審酌其等所為犯罪情節，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則。

就被告劉在淦之上開宣告刑，定執行刑為有期徒刑9年6月，被告邱有桐上揭宣告刑則定應執行刑為有期徒刑11年。

就定應執行刑部分，亦已綜合被告所犯各罪之情狀及其犯罪之間的關聯而予評價，且其結果並未違背刑法第51條第5款之外部界限，及平等原則、比例原則、責罰相當原則等內部界限，自無不合。

被告劉在淦、邱有桐以原判決所定之執行刑量刑過重云云資為指摘，亦無可採。

㈤①憲法法庭112年8月11日作成之112年憲判字第13號判決略以：毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑」，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一…等情。

②經查，本件被告2人所犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，分別為劉在淦共5次犯行，邱有桐共8次犯行，並非單一偶發，交易金額每次均超過新台幣1千元，甚至有多達7千元者，已難認係屬施用毒品之毒友間偶發之零星、微量、不滿千元價金之交易型態，自難認屬112年憲判字第13號判決所稱「情節極為輕微」之情況。

況原判決以被告2人均有於偵查及歷次審判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再審酌被告劉在淦、邱有桐就販賣第一級毒品部分實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，而再依刑法第59條規定酌減其刑後，減輕後之法定最低刑度為有期徒刑7年6月，原判決關於被告劉在淦、邱有桐所犯販賣第一級毒品2罪之科刑均僅較法定最低刑度略加重3個月至8個月不等，已屬輕度量刑，並無112年憲判字第13號判決所揭示之「縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之情形，當無再依112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑之適用。

四、綜上所述，原審判決之科刑於法既無違誤，被告2人之上訴意旨均指摘原判決之宣告刑及定執行刑之量刑過重，及未參照112年憲判字第13號判決意旨予減輕其刑至二分之一等情，請求本院將原判決撤銷並另予改判，從輕量刑，即無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳永盛提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 陳松檀
法 官 莊崑山
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
書記官 林秀珍
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。