臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,792,20240307,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第792號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 姚鴻瑋


選任辯護人 郭俊銘律師
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度審訴字第365號，中華民國112年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度調偵字第787號、111年度調偵字第788號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

刑事訴訟法第348條第1、3項定有明文。

檢察官對原判決量刑過輕提起上訴（見本院卷第119頁），依據前開說明，檢察官係明示就本案刑之部分提起上訴，而為本院審判範圍。

原審認定被告甲○○（下稱被告）之犯罪事實、罪名、沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分，本院亦不予以調查。

貳、檢察官上訴意旨略以：被告於民國111年2月、3月犯本案，犯罪類型完全相同，且接續之，顯見被告有與未滿18歲女子為性交易及錄下性愛過程影片觀賞之癖好，且未依約定給付性交易之對價，意圖白嫖，理應從重量刑，才不失性剝削條例保護兒童及少年立法本意。

而被告如此的犯罪情狀在客觀上並不足以引起一般同情，亦即無刑法第59條情堪可憫恕之處，奈原審竟以被告犯後與被害女子（下稱甲女，姓名年籍詳卷）調解成立，及被告所拍攝性愛過程影片並無外流，所生危害尚非鉅大為由，而引用刑法第59條酌減其刑，明顯誤用刑法第59條之立法之意。

請撤銷原判決，犯罪事實一㈠部分改諭知有期刑6月；

犯罪事實一㈡部分改諭知有期徒刑2年。

叁、本案經原審認定被告原判決事實欄一㈠部分所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪；

原判決事實欄一㈡部分所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪、修正前同條例第36條第1項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪之犯罪事實、罪名、沒收部分，詳見第一審判決書記載之事實、證據及理由，另就本院審理範圍部分之理由詳述如下。

肆、本院審判範圍:

一、原審就被告所為上述2犯行量刑部分，審酌被告為18歲以上之成年人，明知甲女為16歲以上未滿18歲之女子，年紀尚輕，思慮未臻成熟，仍為滿足其個人私慾，與甲女為有對價之性交易，並拍攝其等為性交行為之數位影片，對甲女身心健康及人格發展產生不良影響，所為實非可取；

惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且被告業與甲女達成調解，被告犯行所生損害稍有減輕，已如前述；

兼衡被告於審理時自陳之教育程度及生活經濟狀況（詳見原審卷第107頁）、犯罪動機、手段、素行（詳見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）暨檢察官具體求刑意見（詳見原審卷第105頁）等一切情狀，就其所犯十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交行為罪，量處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日；

另犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑6月。

量刑合於法律規定。

二、檢察官上訴意旨稱原審量刑過輕，請求從重量刑云云。惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查本件原審量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過輕之裁量權濫用，且原審既已就被告所犯2罪，詳細記載量刑審酌上揭各項被告犯行之嚴重程度、其犯後態度、工作及經濟生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，予以綜合考量後，在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。

三、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

又被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

查被告為原判決事實欄一㈡所示犯行後已坦承犯行，並就本案犯行與甲女達成調解且給付賠償金完畢，是被告犯行所生損害稍有減輕，此有高雄市前金區調解委員會調解筆錄存卷可參（見原審卷第57頁）；

再參以被告本案拍攝行為僅有1次、攝影時間尚屬短暫，且無證據足認被告另有將之散布或提供他人觀覽之行為，堪認本案所生危害尚非鉅大。

原審衡酌上情後，認被告之犯罪情節尚堪憫恕，如處以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪之最低度刑仍嫌過重，而有情輕法重之情形，故依刑法第59條之規定酌減其刑，經核並無違法、不當之處，上訴意旨認被告原判決事實欄一㈡所示犯行無刑法第59條規定之適用，亦有誤會。

四、綜上所述，檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官范文欽提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
書記官 林家煜