臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,812,20240118,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第812號
上 訴 人
即 被 告 鄭岳庭 民國00年0月00日生


指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第102號中華民國112年8月29日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第12284、21893號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、程序事項：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

查本件業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）明示僅針對第一審量刑部分提起上訴（本院卷第66、92頁），依前開規定，本院僅就第一審判決附表一編號2所示販賣混合二種以上第三級毒品罪量刑是否妥適進行審理，其餘部分則非本案審理範圍。

貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌一、被告上訴意旨略以：伊年輕識淺，僅係因莊仁志、翁登輝指示前往交付毒品，屬於較次要角色且販賣數量非鉅，又伊犯罪後即坦認犯行，充分配合員警偵查，且與家人同住並有固定工作，尚須照顧身心障礙之家人，案發後已深感後悔、知所悔悟，請求從輕量刑；

辯護人則以：被告已坦承本件犯行，亦將販毒價金轉交翁登輝而未獲取任何不法利益，犯罪情節相較其餘共同被告而言實屬輕微，應類推適用112年度憲判字第13號及最高法院112年度台上字第3591號判決意旨，依刑法第59條酌減其刑等語為其辯護。

二、刑之加重減輕事由㈠被告就附表編號2（即原審判決犯罪事實一㈡）所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品既遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避免徒然耗費司法資源。

此所謂「自白」乃指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

查被告先後於偵查及歷次審判中俱就本案犯行（即附表編號2）坦認在卷，應依前開規定減輕其刑。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號判決要旨參照）。

本件高雄市政府警察局少年警察隊查獲被告前，即已知悉其毒品上游為莊仁志、共犯為同案被告王名富，此有卷附高雄市政府警察局少年警察隊112年4月20日高市警少隊偵字第11270245200號函暨偵查報告、移送書可憑（原審卷第125至171頁），是本案既未因被告供述查獲其他正犯或共犯，自無從依前開規定減輕其刑。

㈣再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第5648號判決要旨參照）。

查毒品危害防制條例第4條第3項法定刑為「7年以上有期徒刑（得併科罰金）」，且依同條例第9條第3項混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，雖未具體依行為人屬於大盤毒梟、中、小盤或零售，抑或針對販賣價量而區分不同刑度，但法制上另輔以偵審自白及供出上游而查獲等減輕規定以資衡平，除同條第1項販賣第一級毒品罪因法定刑僅有「死刑或無期徒刑」可資裁量，前經憲法法庭112年憲判字第13號判決認不符罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比例原則旨而違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應尊重立法決定，猶不得任意比附援引逕謂本罪法定刑同屬過重、動輒援引用刑法第59條規定酌減其刑，避免架空立法意旨。

查辯護人固以前詞請求依刑法第59條酌減其刑云云，又被告本次販賣價量僅為新臺幣2000元且僅遭警查獲1次，但審酌其率爾實施本案助長毒品流通，且依卷證所示被告與其餘共同正犯組織分工細密，實難認有何顯可憫恕之情事；

再參以本案犯罪情節暨適用前述毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑3年7月），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，至被告坦承犯行、事後協助偵辦或個人家庭狀況等情，核屬法院量刑參考事由，尚無從執為酌減其刑之依據，故此部分抗辯即屬無據。

㈤準此，被告所涉附表編號2之罪具有上述加重（毒品危害防制條例第9條第3項）及減輕（同條例第17條第2項）事由，應依刑法第71條第1項規定先加重後減輕之。

三、駁回上訴之理由原審認被告罪證明確，審酌其明知毒品嚴重戕害施用者身心健康，亦可能因此衍生其他犯罪，對人體及社會治安危害甚鉅，仍無視嚴加禁止毒品之法律，與其餘共同被告分工販賣混合二種以上第三級毒品成分之咖啡包，且被告居於依指示前往完成毒品交易之次要地位，惡性較輕，又犯後始終坦承犯行，交易毒品地點雖為公共區域，然販賣數量、對價非鉅，販賣對象亦係同有施用毒品習慣之成年人，且考量被告前因毒品案件經法院判處應執行有期徒刑1年8月確定，於109年4月24日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為同年9月22日），竟於5年內故意再犯本案，顯見對刑罰反應力薄弱與參考卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載其餘素行，及其自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年，誠屬妥適。

是關於刑之量定係實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未逾越法律規定範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審判決既已綜合考量上訴理由所指各項量刑基礎事實，則被告提起上訴指摘原審量刑過重、請求撤銷改判，並依刑法第59條酌減其刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：
編號 犯罪事實 原審判決主文 1 如原審判決事實欄一㈠所示 被告未參與 2 如原審判決事實欄一㈡所示 甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年。
扣案如附表二編號6所示之物，沒收。
3 如原審判決事實欄一㈢所示 被告未參與 附表：
原審判決事實欄一㈢部分 編號 扣案物品名稱 數量 1 愷他命 33包（均含包裝袋，驗前淨重共62.141公克，驗前純質淨重共37.034公克；
驗後淨重共61.486公克） 2 「美國人」外包裝樣式毒品咖啡包 148包（均含包裝袋，驗前淨重共269.43公克，驗前純質淨重共29.63公克；
驗後淨重共268.39公克） 3 「AAPE」外包裝樣式咖啡包 103包（均含包裝袋，驗前淨重共296.71公克，驗前純質淨重共23.73公克；
驗後淨重共295.66公克） 4 「TESLA」外包裝樣式咖啡包 144包（均含包裝袋，驗前淨重共428.34公克，驗前純質淨重共25.7公克；
驗後淨重共426.9公克） 被告翁登輝部分 編號 扣案物品名稱 數量 5 行動電話IPHONE 8 （IMEI：000000000000000） 1支 被告甲○○部分 編號 扣案物品名稱 數量 6 行動電話IPHONE 6 （IMEI：000000000000000） 1支