臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,813,20240416,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第813號
上 訴 人
即 被 告 吳思佑


指定辯護人 黃叙叡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第86號，中華民國112年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第18358號、111年度偵字第21665號、111年度偵字第24421號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、程序事項：

(一)本件經原審法院審理結果，認定被告甲○○意圖販賣持有第三級毒品混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑2年，並就扣案附表編號1至3、5至6所示之物均沒收。

本院審核原審法院的事實認定、法律適用及量刑沒收，均無違法或不當，應予以維持。

是以，本院依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審判決書記載的事實、證據及理由作為附件。

(二)按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

上訴人即被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有本院傳票送達證書、刑事報到單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表足參。

被告符合就審期間之規定，無正當理由而未到庭，爰依上開規定，不待被告陳述逕行判決。

(三)檢察官及被告之指定辯護人於本院就本判決所引用之傳聞證據，均同意有證據能力，被告雖未到庭，但其於原審已明下同意有證據能力，參以此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、上訴說明：

(一)被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，經原審判處有期徒刑2年，符合緩刑要件，為免被告因短期自由刑與社會脫節，在被告確實知所悔悟之情況下，應無需讓被告入監服刑，請求考量被告年紀尚輕，目前就讀樹德科技大學，且偵查中配合調查，供出同案犯嫌之資訊供檢警查緝，堪認犯後態度良好，諒無再犯之虞，請惠予附條件緩刑等語。

(二)被告對於原判決之事實認定及量刑均無意見，上訴之重點在於希望能宣告緩刑，以啟被告自新。

本件被告是否適宜宣告緩刑，除審查是否符合緩刑之法定要件外，法院應就被告是否有暫不執行刑罰為適當之相關緩刑裁量因子，諸如犯罪情節（動機、情節、所生危害等）、犯罪後之情狀、再犯可能性、刑之執行所生弊害（身心狀況、對於家庭之影響等）、前科素行及其種類等各項情狀，加以調查審酌。

(三)鑑於毒品流通非但對施用者身心造成傷害，也容易導致其他犯罪及治安問題，對社會危害之深且廣。

本件被告雖非涉犯販賣罪行，而是意圖販賣而持有，但其擔任「小蜜蜂」工作，亦即先由「阿陳」將載有咖啡包120包、愷他命36包及工作手機之自小客車交由被告使用，被告遂持該手機與人保持聯繫，伺機販賣，幸因交通違規為警攔查而緝獲，所為犯行並非臨時起意，情節顯非輕微，難認本件有何暫不執行為適當之情形。

三、本件結論： 被告上訴意旨請諭知緩刑，惟被告所涉本案之之情節及所 生危害非輕，況其於本案後另涉詐欺及洗錢防制法等案 件，已據檢察官起訴並經法院通緝（本院卷第37頁、第111頁），再犯可能性甚高，被告客觀上應有再犯之虞，尚不能藉由刑罰之宣告而策其自新，而無諭知緩刑之空間。

從而，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 毛妍懿
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 16 日
書記官 林芊蕙
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第86號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人林易志
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18358號、111年度偵字第21665號、111年度偵字第24421號），本院判決如下：

主 文
甲○○共同犯意圖販賣持有第三級毒品混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年。
扣案附表編號1至3、5至6所示之物均沒收。

事 實
一、甲○○明知不得販賣或意圖販賣而持有毒品，竟與不詳真實姓名年籍，綽號為「阿陳」、「小智」之成年人共同意圖販賣，基於持有第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，先由「阿陳」於民國111年6月25日17至18時許，在高雄市小港區高坪7路與高坪22路之某停車場，將裝載有附表編號1黑色毒品咖啡包63包（含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分）、編號2紅色毒品咖啡包57包（含4-甲基甲基卡西酮）、編號3愷他命36包、編號5手機（即工作機）等物之車牌號碼000-0000號自用小客車交由甲○○使用，甲○○遂持附表編號5手機與另名真實姓名年籍不詳之成年人保持聯繫，伺機販賣前開毒品咖啡包及愷他命。
甲○○原定應於111年6月26日6時許前往高雄市○○區○○00街000號再與「阿陳」交接販售所剩毒品及工作機，並將販毒所得上繳予「小智」，然甲○○於111年6月26日0時5分許，因駕駛前開車輛行經高雄市鳳山區溪濱一街與過埤路口時，變換車道未打方向燈而為警攔查，經警目視車內藏有上開毒品，遂遭警當場逮捕，並扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，經檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審判期日中均表示同意有證據能力（院卷第103頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力；
至非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（院卷第103頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局111年6月26日0時0分扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（受執行人：甲○○；
執行處所：高雄市鳳山區南華一路與保仁街口）（警一卷第33至39頁）、111年6月26日0時49分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（
受執行人：甲○○；
執行處所：高雄市○○區○○路00號）（警一卷第43至49頁）、被告甲○○受搜索之現場照片1張（警一卷第51頁）、內政部警政署刑事警察局111年10月3日刑鑑字第1118006206號鑑定書1份（偵一卷第85至86頁）、車輛詳細資料報表1份（車號：000-0000）（警一卷第73頁）、被告甲○○親自書寫之毒品交班及交易過程書面1份（偵二卷第49頁）、高雄市政府警察局鳳山分局過埤派出所111年6月25日員警職務報告1份（警一卷第9頁）在卷可查，足認被告上開任意性自白，與事實相符。
（二）次查扣案附表編號1至3所示之毒品咖啡包或愷他命，其數量非低，顯非供己吸食所用，且經被告坦承欲販賣前開毒
品咖啡包或愷他命（偵二卷第57頁），則被告就本件所為，係出於販賣之意圖，而持有前開毒品等節，亦可認定。
（三）從而，本案事證明確，被告上開犯行可堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）論罪：
⒈按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「
混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言
（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝
實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成
分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一
種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害
防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二
分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加
重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查
，被告本案意圖販賣而持有之毒品，分有附表編號1之黑
色毒品咖啡包63包、編號2之紅色毒品咖啡包57包、編號3之愷他命36包。
其中附表編號1部分，隨機抽樣1包鑑驗，含4-甲基甲基卡西酮、及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局111年10月3日刑鑑字第1118006206號鑑定書1份（偵一卷第85至86頁）在卷可參（其餘扣案附表編號2紅色毒品咖啡包57包，經隨機抽驗1包僅含有4-甲基甲基卡西酮成分；
扣案編號3之愷他命36包，經隨機抽驗1包僅含有愷他命成分），足認被告本件意圖販賣而持有之毒品係以同一包裝內摻雜2
種以上之毒品，自屬上揭條例第9條第3項所稱之混合2種以上之毒品。而被告係有正常智識程度之成年人，且受其
餘共犯指揮監督販賣本件毒品咖啡包，並定有交班時間及
一定之販售模式，而非偶然持有上開違禁物，堪認被告對
於本件毒品咖啡包已有相當之熟悉程度，而主觀就咖啡包
內高度可能為混合毒品之成分一事，自有故意。是就被告
意圖販賣而持有扣案附表編號1毒品咖啡包之行為，即應
適用其中最高級別毒品即第三級毒品相關犯罪（本件為意
圖販賣而持有）之法定刑。
⒊是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號2紅色毒品咖啡包、
編號3愷他命部分），以及同條例第5條第3項、第9條第3項意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（
附表編號1黑色毒品咖啡包部分）。
扣案附表編號1至3所示之毒品咖啡包及愷他命，經鑑驗推估其第三級毒品成分
之純質淨重已達5公克以上（計算方式為各該毒品經抽驗
部分之純度乘以各該毒品之驗前總淨重，見偵一卷第85至86頁鑑定書），惟此部分被告持有純質淨重5公克以上第三級毒品之低度行為，為意圖販賣持有該等第三級毒品之
高度行為所吸收，不另論罪。被告就本件犯行，係以一行
為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之
毒品罪論處。被告就本件與真實姓名年籍不詳，綽號為「
阿陳」、「小智」之成年人，有犯意聯絡及行為分擔，應
論以共同正犯。
（二）刑之加重
被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪
，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。
（三）刑之減輕
⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分
按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告
就本件犯行，於偵查及審判中均自白不諱，此部分合於上
揭規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分
按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告固有供出共犯為「
阿陳」、「小智」等人，惟經本院函詢後，高雄市政府警
察局鳳山分局以112年4月16日高市警鳳分偵字第11271548100號函1份覆以：本案未經被告甲○○供述而查獲毒品上游等語（院卷第75頁），足認此部分不合於上開規定，不應依此規定減免其刑。
⒊自首部分
⑴按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。
但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。
刑法第62條所定自首，係行為人必須在偵查犯罪職權之公務員尚未發
覺其犯罪之前，向職司犯罪偵查之公務員自行申告其犯行
，並接受法院之裁判而言。所謂發覺，祇須有偵查犯罪職
權之公務員，已知該犯罪事實之梗概，並有事實足對犯罪
嫌疑人產生合理可疑之確信為已足，不以確知該犯罪事實
之具體內容為必要。苟職司犯罪偵查之公務員已發覺犯罪
事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承自己之犯罪
事實者，僅能謂為自白，尚非自首，則不待言（最高法院
112年度台上字第2841號刑事判決參照）。
⑵辯護人固主張被告本件犯行符合自首減刑要件，然本件查獲緣由，係因被告變換車道未打方向燈而為警攔查，經警
目視車內藏有毒品而查獲，並經本院函詢高雄市政府警察
局鳳山分局，該局亦以員警職務報告回覆稱：因清點車輛
物品發現該車有大量毒品，以客觀數據判斷被告持有大量
毒品並非單純持有及施用，恐涉有營運販毒之情事，詢問
被告後，被告始於現場坦承販賣毒品之事等語，有高雄市
政府警察局鳳山分局過埤派出所111年6月25日員警職務報告1份（警一卷第9頁）及高雄市政府警察局鳳山分局112年5月24日高市警鳳分偵字第11272267700號函暨過埤派出所112年5月8日員警職務報告1份（院卷第81至83頁）可查。
考量本件毒品數量達156包（附表編號1、2、3加計），愷他命之淨重逾100公克，且分裝為36包，於客觀判斷顯非供一般個人施用所需，被告又係於警方詢問後始坦承上
開毒品為販售所用，揆諸上開說明，被告自白本案犯罪前
，本件犯行即遭職司犯罪偵查之公務員即員警懷疑而發覺
，因此本案不符合自首要件，無從依上開規定減輕其刑。
⒋刑法第59條部分
至辯護人請求就被告本件所犯依刑法第59條酌減其刑部分，按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
經查，被告本件所犯，業依毒品危害防制條例第17條第2項減輕之，考量被告本件擔任「小蜜蜂」角色，負責毒品流通及交易，而
本案毒品咖啡包數量達120包，愷他命數量達36包，共計毒品數量為156包，其數量非低，若均流入市面，恐助長毒品氾濫而危害社會，足認被告本件犯罪情節非輕，且被
告於為本件犯行時係大學在學生，縱有金錢壓力，亦非不
能透過合法打工、申請獎學金等方式獲取金錢，竟為本件
犯行，經衡酌已無犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重之情形，是不應再依刑法第59條規定減輕之。
（四）被告本件犯行，有前述加重減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定先加後減之。
三、量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為有正常智識程度之人，理應知悉賺取錢財應循正當、合法管道，亦知毒品咖啡包因外包裝與一般飲品無異，除可能使施用者降低濫用毒品之罪惡感、不易查緝外，更可能使無意施用之人在無警覺心之情形下服用，而已為政府嚴加查禁之物品，竟擔任本件「小蜜蜂」之工作，意圖販賣而持有本件毒品咖啡包及愷他命，所為實有不該，應予非難，惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚可，並考量本件扣案毒品數量、被告所為之犯罪分工、犯罪方式、手段，暨被告於本院審理時自承之學歷、家庭、經濟情況、無前科之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
至辯護人請求予以緩刑宣告部分，本院考量被告前開犯罪情節，認本件宣告刑並無暫不執行為適當，爰不予緩刑之宣告。
四、沒收部分
（一）扣案附表編號1黑色毒品咖啡包63包，隨機抽樣1包鑑驗，含第三級毒含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分；
附表編號2紅色毒品咖啡包57包，隨機抽樣1包鑑驗，含4-甲基甲基卡西酮成分；
附表編號3白色晶體36包，隨機抽樣1包鑑驗，含愷他命成分等情，有內政部警政
署刑事警察局111年10月3日刑鑑字第1118006206號鑑定書1份（偵一卷第85至86頁）在卷可參，至附表編號1至3其餘未鑑驗成分之咖啡包及白色晶體部分，因各係與其餘咖
啡包及愷他命一同被查獲，且包裝外觀均各與各該編號經
鑑驗之部分一致，可推認其成分應各與各該編號經鑑驗之
部分均含有相同之第三級毒品成分而屬違禁物，是上開之
物，均應依刑法第38條第1項規定，附隨於被告所犯共同意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪項下
宣告沒收之。至盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之
鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離
，應整體視之為毒品，連同該等包裝袋併予諭知沒收，而
鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
（二）扣案附表編號5所示之IPHONE 6 紅色手機1支，為被告犯本件犯行所用之物（工作機），爰依毒品危害防制條例第
19條第1項規定，於被告所犯本件犯行之宣告刑項下宣告沒收。
（三）另按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規
定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者
，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。
查被告犯本件意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之
毒品罪，屬毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項所示之罪，而本件扣案之新臺幣33200元（附表編號6所示之物），經被告坦承為本件查獲前，受共犯指示販售毒品咖
啡包或愷他命所收受之贓款（偵二卷第56頁），且係於被告查獲當時使用車輛（AJQ-9790號）內所扣，有搜索扣押筆錄及員警職務報告可稽（警一卷第43至49頁，警一卷第9頁），堪認上開款項，有事實足以證明係被告取自其他
違法行為所得，並得受被告所支配，而非屬毒品危害防制
條例第19條第1、2項所示之物，揆諸上開說明，自應於被告所犯本罪宣告刑下，宣告沒收。
（四）扣案附表編號4所示之IPHONE XR藍色手機1支，經核難認與本案相關，爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項、第3項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官杜妍慧到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 4 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 楊甯伃
法 官 蔡有亮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 8 月 4 日
書記官 葉郁庭
附錄法條
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

得上訴

附表
編號 物品名稱 數量 備註 1 黑色毒品咖啡包 63包 宣告沒收。
2 紅色毒品咖啡包 57包 宣告沒收。
3 愷他命 36包 宣告沒收。
4 IPHONE XR藍色手機（SIM：0000000000；
IMEI：000000000000000） 1支 與本案無關，不予宣告沒收。
5 IPHONE 6 紅色手機（IMEI：000000000000000） 1支 宣告沒收。
6 新臺幣 33200元 宣告沒收。