臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,815,20240125,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第814號
112年度上訴字第815號
上 訴 人
即 被 告 鄭伊凡



選任辯護人 賴建宏律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第289號、第340號，中華民國112年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第24781號、第28044號、112年度偵字第7572號；
移送併辦（112年度偵字第16557號、第16558號、第28365號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於幫助販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之宣告刑部分暨其定執行刑部分，均撤銷。

甲○○經原審判處「幫助販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪」部分，處有期徒刑壹年捌月。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分（即附表一所示11罪）所處之刑（有期徒刑伍年陸月、伍年陸月、伍年肆月、伍年捌月、伍年陸月、伍年陸月、伍年陸月、伍年拾月、伍年肆月、伍年肆月

、伍年陸月），應執行有期徒刑玖年。

理 由

一、程序事項：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡本件上訴人上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第137頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑（含定執行刑部分）妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、撤銷改判部分：原審認被告幫助販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟按㈠：毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；

訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；

如有辯明，應命就其始末連續陳述；

其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文。

上開規定，依同法第100條之2規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，亦準用之。

從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；

檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；

於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，亦與法律規範目的齟齬。

故在承辦員警、檢察官均未詢（訊）及，即行結案、起訴之特別狀況，雖僅於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院105年度台上字第 1565 號刑事判決意旨參照）。

本件被告雖於警偵訊中就警員及檢察官所詢問是否駕車搭載其他共犯（即綽號寶咩及弟弟）在高雄市○○區○○路○段00號前，與喬裝毒品咖啡包買家之員警進行毒品咖啡包交易一節先後均稱：有載兩個朋友過去的，不知道現場是毒品咖啡包交易、不知交易內容；

也未獲利等語（見警五卷第2頁背面、第3頁背面、偵字第42781號卷第20-21頁），惟被告係基於幫助之犯意，開車搭載綽號「寶咩」及弟弟前往現場交易毒品，並未參與販賣毒品之構成要件犯行，而依上開警偵訊筆錄，偵查犯罪之公務員並未告知所涉犯者係幫助販賣毒品之罪名，以致被告並無機會在偵查中坦承幫助販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，而其於原審及本院審理中均已坦承犯行，依前揭最高法院之判決意旨，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未予減輕尚有未洽，被告上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於幫助販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之宣告刑及定執行刑部分均撤銷改判。

爰依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，再依同條例17條第2項、刑法第25條第2項及第30條第2項遞減其刑後，審酌被告無視國家杜絕毒品之禁令，幫助販賣混合第三級毒品，助長毒品氾濫風氣，對社會治安造成相當危害、犯後坦承犯行，幫助販賣毒品之數量為咖啡包10包、犯罪動機出於幫助友人等犯罪情節，曾因施用毒品案件經原審定應執行有期徒刑1年6月，且與他案接續執行，於110年8月27日縮短刑期假釋並付保護管束，復於111年2月14日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等品性（檢察官未主張構成累犯及應加重其刑），暨自陳國中畢業之智識程度，擔任臨時工，薪資為日薪1,200元，已離婚，2名未成年子女均由前妻扶養等一切情狀（本院814號卷第144頁），量處有期徒刑1年8月，以資懲儆。

三、上訴駁回部分：原審認被告附表一所示販賣第二級毒品等11罪犯罪事證明確，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，審酌被告無視國家杜絕毒品之禁令，販賣第二級毒品之動機在牟利，同時助長毒品氾濫風氣，對社會治安造成相當危害、犯後坦白犯行、附表一所示各次販賣毒品之數量及金額等犯罪情節之異同等犯罪情節，曾因施用毒品案件經原審裁定應執行有期徒刑1年6月，且與他案接續執行，於110年8月27日縮短刑期假釋並付保護管束，於111年2月14日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等情（檢察官未主張構成累犯及應加重其刑），暨被告自陳國中畢業之智識程度，擔任磁磚臨時工，薪資為日薪1,200元，已離婚，育有2名未成年子女，但均由前妻扶養等一切情狀（見原審340院號卷第179頁、本院814號卷第144頁），依序量處有期徒刑5年6月、5年6月、5年4月、5年8月、5年6月、5年6月、5年6月、5年10月、5年4月、5年4月、5年6月不等，經核原判決就附表一部分犯行之量刑，已依刑法第57條規定詳為審酌，所量處之刑亦稱允當。

復敘明：被告雖於112年2月15日警詢時供述其毒品來源為「顏佑軒」等語，惟經函詢有無因被告供出本案毒品來源而查獲其他正犯或共犯，臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）函覆：未因被告之陳述而查獲毒品上手及正犯、共犯；

高雄市刑大亦回函表示：有關被告之毒品上游及共犯相關犯罪事證與線索，係警方於偵查期間既已得知，未因其供述而查獲毒品上游及其他正犯或共犯，有高雄地檢署雄檢信張111偵28044字第1129045929號函、高雄市刑大高市警刑大偵23字第11271408200號函可憑（見原審第340院卷第83-85頁），且復相對照證後，可知附表一編號1所示購毒者歐孟翔於111年12月21日即已指證案外人顏佑軒涉及販毒情事（見警四卷第186頁），高雄市刑大並於112年2月14日循線逮捕顏佑軒並查扣毒品等物，且顏佑軒於遭本件被告供出前之同年月15日9至11時許業已坦承有販賣毒品予他人之情（見原審第340院卷第87-102頁），因認偵辦本案之檢警於被告供出其毒品上游顏佑軒前，確已掌握顏佑軒涉有販賣毒品之相關跡證，核與高雄地檢署、高雄市刑大上揭回函之內容相符，偵辦本案之檢警既未因被告之供述，而查獲其他共犯或正犯等事實，就附表一所示犯行均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

經核其所為說明俱與卷內證據資料相符，被告上訴意旨再事爭執，指摘原審未予減刑及量刑過重云云，指摘原判決不當，為無理由，此部分其上訴，應予駁回。

四、定執行刑部分： 數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為人之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，由法院對行為人所犯數罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，從而，法院應詳為審酌各罪間之關係，例如考量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度等以為總體評價。

於數罪侵害之法益各不相同、各犯罪行為對侵害法益之效應亦相互獨立，及犯罪之時間、空間亦非密接之情形，可認各罪間之關係並非密切，各罪之獨立性較高，宜酌定較高之執行刑。

反之，如數罪侵害之法益均屬相同、對侵害之法益效應有限，及犯罪之時間、空間亦甚為密接之情形，則可認各罪間之關係獨立性偏低，因責任重複非難之程度較高，宜酌定較低之執行刑。

例如，多次施用毒品罪者，考量其所犯係屬戕害被告個人身心健康之病患型犯罪，且其多次施用行為對於危害社會法益之加重效應非重，自宜酌定較低之應執行刑，於綜合考量數罪時，宜併予注意輕重罪間刑罰體系之平衡，避免多數輕罪刑罰併計之結果，重於一次重罪所執行之刑罰，且有時執行數罪中部分之刑罰時，往往已足於發揮刑罰嚇阻犯罪之功能，並使社會回復法規範之信賴，刑罰之必要性隨刑罰之執行而遞減，所生刑罰之邊際效應亦相應減低。

本件被告所犯幫助販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪與附表一所示販賣第二級毒品罪之犯罪性質相似，犯罪時間起於000年0月間迄於000年0月間，犯罪時間及空間相對密接，幫助販賣對象1次，販賣次數雖多達11次，但販賣對象僅5人，各罪獨立性相對的較低，責任重複非難之程度高，所侵害者為個人及社會法益等情，定應執行刑為有期徒刑9年。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳威呈、高永翰提起公訴及檢察官高永翰移送併辦，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號 購毒者 時間 地點 方式及金額 原審判決主文 1 歐孟翔 111年9月30日21時30分許 高雄市○○區○○街000號1樓 甲○○持附表二編號3所示手機與歐孟翔聯繫，並就販賣價值1,000元之甲基安非他命達成合意後，於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予歐孟翔，並於111年10月1日某時，在不詳地點，向歐孟翔收取500元之販毒價金，剩餘之500元販毒價金，歐孟翔迄今未付。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
2 同上 111年10月4日16時至18時間某時 高雄市○○區○○路00號之1 甲○○持附表二編號3所示手機與歐孟翔聯繫，並就販賣價值1,000元之甲基安非他命達成合意後，於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予歐孟翔，並同意歐孟翔賒帳，惟歐孟翔迄今未交付販毒價金予甲○○。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
3 同上 111年10月5日3時30分許 同上 甲○○持附表二編號3所示手機與歐孟翔聯繫，並就販賣價值500元之甲基安非他命達成合意後，於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予歐孟翔，並向歐孟翔收取500元之販毒價金。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。
4 同上 111年11月8日19時40分許 高雄市○○區○○街000號1樓 甲○○持附表二編號4所示手機與歐孟翔聯繫，並就販賣價值3,000元之甲基安非他命達成合意後，於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予歐孟翔，歐孟翔並於同日19時48分許，使用友人黃俊達之帳戶，將1,000元販毒價金匯予甲○○指示之顏佑軒名下帳戶，剩餘之2,000元販毒價金，歐孟翔迄今未付。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年捌月。
5 同上 111年11月23日12時許 同上 甲○○持附表二編號4所示手機與歐孟翔聯繫，並就販賣價值1,600元之甲基安非他命達成合意後，於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予歐孟翔，並陸續於111年11月24日、同年月25日、同年月30日，要求歐孟翔轉帳匯款，並以此方式向歐孟翔收齊前開販毒價金。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
6 柯文忠 111年12月19日23時40分許 高雄市○○區○○路○段00號青年國中前 甲○○持附表二編號4所示手機與柯文忠聯繫，並就販賣價值1,500元之甲基安非他命達成合意後，於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予柯文忠，並向柯文忠收取1,500元之販毒價金。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
7 莊正益 112年1月19日14時15分許 高雄市苓雅區武昌街70巷50弄口 甲○○持附表二編號4所示手機與莊正益聯繫，並就販賣價值2,000元之甲基安非他命達成合意後，於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予莊正益，並向莊正益收取2,000元之販毒價金。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
8 歐奇嘉 111年12月14日23時26分許 高雄市鳳山區建國路與青年路口附近 甲○○持附表二編號4所示手機與歐奇嘉聯繫，並就販賣價值5,000元之甲基安非他命達成合意後，於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予歐奇嘉，並向歐奇嘉收取5,000元之販毒價金。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年拾月。
9 林天祥 111年11月29日21時57分許 高雄市○○區○道○號三多交流道附近 甲○○持附表二編號4所示手機與林天祥聯繫，並就販賣價值500元之甲基安非他命達成合意後，於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予林天祥，並向林天祥收取500元之販毒價金。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。
10 同上 111年12月15日18時20分許 同上 甲○○持附表二編號4所示手機與林天祥聯繫，並就販賣價值500元之甲基安非他命達成合意後，於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予林天祥，並向林天祥收取500元之販毒價金。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。
11 同上 111年12月22日8時56分許 高雄市○○區○道○號中正交流道附近 甲○○持附表二編號4所示手機與林天祥聯繫，並就販賣價值1,000元之甲基安非他命達成合意後，於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予林天祥，並向林天祥收取1,000元之販毒價金。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。

附表二：
編號 扣案物名稱 數量╱重量 112年度訴字第289號扣案物品 1 毒品咖啡包 10包 （金/褐色外包裝部分5包，驗前總淨重約13.44公克，隨機抽驗1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約0.53公克） （彩色外包裝部分5包，驗前總淨重約21.66公克，隨機抽驗1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約0.86公克） 2 OPPO A74 智慧型手機 1支（含門號0000000000號SIM卡1張；
IMEI：000000000000000號） 112年度訴字第340號扣案物品 3 IPHONE手機 1支（IMEI：000000000000000號） 4 蘋果手機 1支（含門號0000000000號；
IMEI：000000000000000號）