臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,820,20240321,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第820號
上 訴 人
即 被 告 王承洋


選任辯護人 邱佩芳法扶律師
上 訴 人
即 被 告 楊季華



選任辯護人 陳錦昇法扶律師
鄭伊鈞法扶律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第400號，中華民國112年6月30日、112年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第5364號；
移送併辦案號：同署111年度偵字第8849號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

其他上訴駁回（即乙○○量刑部分）。

犯 罪 事 實

一、緣㈠乙○○（經原審論罪及宣告沒收確定，僅就量刑上訴）與林宏恩（經原審判處罪刑確定）基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之不確定犯意聯絡，以乙○○出資由林宏恩以低於每包新臺幣（下同）300元之價格，購入如附表編號1至2所示之混合二種第三級毒品（即4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮）之咖啡包157包（下稱本案毒品咖啡包，業經原審判決併其他扣案物品宣告沒收確定），再以每包300元之價格販賣牟利。

㈡林宏恩乃於民國111年4月23日22時30分前，以暱稱「麥香奶茶（帳號@asdqwezxc112233）」，在通訊軟體Telegram「檳榔偏門交流群」聊天群組內，張貼「07、8支援飲料」、「08飲料出」等兜售訊息，員警葉峵民乃於111年4月23日22時30分許佯裝為買家（下稱喬裝買家）與林宏恩聯繫，並合意由林宏恩以每包300元販賣毒品咖啡包20包，約定在屏東縣○○市○○路000號渡假汽機車旅館（下稱上揭旅館）交易。

㈢乙○○搭乘甲○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車），於111年4月27日21時30分至22時間，至屏東縣立中正國民中學前，由林宏恩交付本案毒品咖啡包予乙○○時，告知有上揭旅館交易，由乙○○前去送貨，並約定此次交易價金6,000元均由乙○○獨得，乙○○遂駕駛A車搭載甲○○於111年4月27日22時10分許，到達上揭旅館，通知林宏恩聯繫喬裝買家後在場等候。

二、甲○○因不耐久候，乃基於前受乙○○告知此行目的在收錢，而有認識乙○○與林宏恩共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之主觀意圖而無異見，在持有由乙○○所交付如附表編號1所示之毒品咖啡包20包（自本案咖啡包中取出，業經原審判決宣告沒收確定）進入上揭旅館時，已察見上開咖啡包型態而得預見有混合二種以上毒品成分之可能且容任發生之幫助乙○○、林宏恩販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之不確定故意，於同日22時53分許至上揭旅館206號房，將附表編號1所示之毒品咖啡包20包交付喬裝買家清點數量無誤收受後，當場經員警以現行犯逮捕而未遂。

三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局屏東分局偵查後起訴及移送併辦。

理 由

壹、上訴人即被告甲○○部分

一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第163頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、訊據被告甲○○矢口否認有何共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，辯稱：乙○○沒跟我說要收錢，只要我拿東西上去，我走到上揭旅館樓梯時有好奇打開看才知道是毒品，我拿給警察後轉頭就要走了，警察當下沒跟我說要收錢，乙○○是有說要下去屏東中正國中那邊找朋友拿錢等語；

辯護人則為被告辯護稱：被告甲○○僅單純陪同被告乙○○南下，被告乙○○亦僅表示要交東西給對方，從未告知要販售毒品以及要跟對方收錢，被告甲○○純因在場不耐久候才表示要代為交付，要無販賣毒品之犯意，是被告甲○○之行為應僅成立轉讓第三級毒品未遂罪等詞。

三、經查：㈠本案法律適用基礎1.刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

2.就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。

如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。

3.又參與以意圖營利為主觀構成要件之犯罪者，縱僅其中部分正犯有此意圖或積極目的，倘其他正犯就該正犯主觀意圖或目的有所認識而無異見，則全部正犯彼此之主觀意思即具有一致性，自仍應同負其責而成立共同正犯。

蓋形成同心一體犯意聯絡之共同正犯，彼此於規範評價上並非異心別體之他人，故其營利之意圖初無分為自己或為他人而有相異評價之必要，縱使犯罪結果僅具有此目的之部分正犯實際獲利，其他正犯在共同參與犯罪之評價上，亦無不同。

4.再以109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第9條增列第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

立法理由說明所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。

此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

是本罪之立法目的即在遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興「咖啡包毒品」之販售流通，倘行為人知悉出售之咖啡包毒品內並非毒品原型晶體，而有可能混入多種成份不明之毒品，造成施用者危險，然猶不違其本意而出賣，仍應負毒品危害防制條例第9條第3項之加重罪責。

㈡本案被告甲○○應負共同正犯罪責之犯罪事實認定 ⒈被告甲○○業已實行本案販賣毒品之犯罪構成要件行為被告甲○○就其於上揭旅館樓梯間察見乙○○所要交付為毒品咖啡包且隨即於完成交付後遭員警逮捕乙節，業據其於偵查中、原審及本院審理時坦承在卷（見偵卷第25頁至第26頁、第297頁至第298頁、原審訴卷二第167頁至第168頁、本院卷第180頁至第182頁），可見被告甲○○既已實行販賣毒品構成要件之交貨行為，參諸前揭說明，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責。

⒉被告甲○○對被告乙○○、林宏恩販賣毒品之營利意圖有認 識而無異見⑴按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

①證人即原審同案被告林宏恩於偵查中聲押訊問時證稱：這毒品咖啡包是以每包190元購買等語（見聲羈卷第20頁）。

②證人即同案被告乙○○於警詢、偵訊時均證稱：我拿13,000元給林宏恩拿100包，拿完之後他才跟我說他拿200包，我叫林宏恩去賺錢還我錢，他說賣毒品咖啡包銷掉的錢要還我，並要給我利息等語（見警卷第44頁；

偵卷第288頁至第289頁、第393頁至第394頁）。

③以上可見，不論依證人林宏恩證稱之成本價190元，或是證人乙○○證稱之成本價130元（計算式：13,000/100=130），依其2人係以每包300元之價格販售予喬裝買家之情，自堪認乙○○、林宏恩有藉此從價差中牟利而主觀上均有營利意圖之事實。

⑵被告甲○○雖辯稱：被告乙○○有跟我說要去那個國小跟人家收錢，但我不知是要去拿錢還是去收毒品咖啡包。

我不知道林宏恩是要拿錢還是拿毒品咖啡包給乙○○，乙○○只跟我說要去國小拿錢云云：①然證人即同案被告乙○○於原審具結證稱：（問：妳有無跟甲○○說要錢，要找人收錢？）這是到渡假汽車旅館之前講的，他問我要去哪裡，我說要去拿錢。

（問是否到汽車旅館甲○○就知道是要去收錢？)應該是。

（問妳去汽車旅館之前有跟甲○○說要去拿錢，是否如此？）是，從頭到尾都是跟他說要拿錢。

（問：妳有無跟他說是要拿這個牛皮紙袋去換錢回來？）忘記了，但印象中我是請甲○○陪我去收錢。

（問：妳有無跟被告講拿這包東西去，然後換錢回來？）沒有，因為那時他急著上去，所以我沒有提到要換錢回來。

因為等太久了。

（問：妳有無跟甲○○講就是要去汽車旅館收錢？）我是跟甲○○講我要去汽車旅館找人，我說林宏恩叫我去汽車旅館找人家收錢。

甲○○有看林宏恩拿一包東西給我，但沒問裡面的東西是什麼。

所以甲○○拿東西去汽車旅館的時候，知道這包東西來自於林宏恩。

（問：甲○○偵訊時一直覺得有人要拿錢給妳？）因為我一開始就是跟他講我要去討錢等語（見原審訴卷二第135頁至第144頁），堪認證人乙○○對於搭載被告甲○○前至上揭旅館等候之目的即已告知被告甲○○係為收錢。

②參以被告甲○○於偵查中供稱：（問：你以為乙○○在汽車旅館那邊等是要幹什麼？ ）我一開始以為他是要跟人家收錢。

他是說人家要過來。

一開始他跟兩個人通話，我問他是在等什麼，他說人家不下來，我問他怎麼辦，他說再等另外一個人來，他說人家要拿錢給他。

乙○○說有一個人要拿錢給他，我不知道那個人是誰。

（問：人家拿錢給他，他又拿東西給人家，這樣不就是一個買賣的行為？）我是問他人家不要下來那還等什麼，他說還有另外一個人從屏東市過來，我才跟她說不然人家不要下來的就由我送東西上去。

（問：到何時才知道你參與了毒品販賣？）到樓梯間才知道等語（見偵卷第299頁）；

及於原審供稱：（問：乙○○有無跟你說這東西不收錢的？）沒有跟我說要不要收錢，就叫我拿東西上去。

（問：所以你拿東西上去之後，收錢或不收錢都可以？）我也不知道他們到底要幹嘛，我只知道要拿東西上去而已。

（問：如果對方要付錢，你會收嗎？）會，就順便收等語（見原審訴卷二第167頁至第168頁），益徵被告甲○○亦明知其與被告乙○○在上揭旅館等候之目的即為收錢，其前揭所辯顯係卸責之詞。

⑶以上，被告甲○○清楚認識到被告乙○○係為收錢之營利意圖而在上揭旅館久候，故其不耐久候而參與實行交貨之本案犯罪構成要件行為時對此並無異見，參諸前揭說明，全部正犯彼此之主觀意思即具有一致性，自仍應同負其責而成立共同正犯，不分此營利之意圖為自己或他人而有相異評價之必要，是被告甲○○及其辯護人所執前詞抗辯無營利意圖而僅為轉讓毒品犯行云云，並不足採。

⒊被告甲○○應負毒品危害防制條例第9條第3項之加重罪責被告甲○○業於本院審理時供稱：我沒有碰過毒品，但知道那是毒品等語（見本院卷第182頁），參以其於原審審理時供稱：知道有一、二、三級毒品，大概知道各級有哪些毒品，無法確認給警察的是哪種毒品等語（見原審訴卷二第166頁至第167頁），是以被告甲○○既因察見所交付之毒品型態為咖啡包，並非毒品原型晶體，已能預見可能混入多種成份不明之毒品，不僅在取自被告乙○○時並未確認或限定或排除某種毒品始願實行交貨行為，在上揭旅館樓梯時見得毒品咖啡包亦未返回交還被告乙○○，甚且如前述供稱之若對方有付錢也會順便收取等情，堪認被告甲○○可預見其實行交付之毒品咖啡包係第三級毒品而混合二種以上毒品之事實發生而不違背其本意，參諸前揭說明，自應負毒品危害防制條例第9條第3項之加重罪責。

⒋此外，復有證人即同案被告乙○○、林宏恩於警詢、偵訊與原審審理時之證述（見偵卷第31頁至第32頁、第35頁至第48頁、第51頁至第58頁、第277頁至第291頁、第393頁至第397頁、第469頁至第476頁；

原審院卷二第134頁至第150頁），並有證人葉峵民於原審審理時之證述（見原審院卷二第128頁至第134頁），另有偵查報告、現場照片、扣案物照片、通訊軟體Telegram對話紀錄截圖、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票等件在卷可稽（見偵卷第15頁至第17頁、第61頁至第93頁、第97頁至第99頁、第105頁至第107頁、第113頁至第117頁、第165頁、第241頁至第243頁），及如附表所示之物扣案可證。

且本案毒品咖啡包經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，確實含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之事實，亦有內政部警政署刑事警察局112年3月2日刑鑑字第1120025207號鑑定書附卷足稽（見原審訴卷一第187頁至第188頁，鑑定過程、內容詳如附表編號1至2「備註」欄）。

㈢綜上所述，被告甲○○前開所辯，不足採信，其前揭犯行堪以認定。

四、論罪㈠按4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可，不得販賣，此有行政院99年7月27日院臺法字第0990039230號函暨同院108年12月5日院臺衛字第1080038834號函可資參照，合先敘明。

㈡本案乃由員警實施誘捕偵查，聯繫並與原即有販賣毒品犯意之原審同案被告林宏恩成立販賣合意，原審同案被告林宏恩再告以原即有販賣毒品犯意聯絡之被告乙○○，復由被告甲○○實行送貨之構成要件行為，因喬裝買家之員警並無購買毒品之真意，自僅能論以其等販賣未遂。

是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應適用販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。

㈢起訴意旨認被告甲○○僅係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，原應依法變更起訴法條，然原審公訴檢察官業以補充理由書變更起訴法條為毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（見原審訴卷一第263頁至第264頁），併此敘明。

㈣又被告甲○○為販賣毒品未遂行為前所持有之如附表編號1所示之毒品咖啡包20包，依卷內事證尚無從認定已達純質淨重5公克以上，此部分持有自不成罪，尚不生本案販賣第三級毒品未遂高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之問題。

㈤被告甲○○基於幫助之主觀犯意而參與實行乙○○、林宏恩就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之構成要件行為，為共同正犯。

㈥檢察官於原審移送併辦部分（111年度偵字第8849號），與起訴犯罪事實為同一案件，為起訴效力所及，自應併予審理。

五、刑之減輕事由㈠刑法第25條第2項被告甲○○為本案犯行，已著手於販賣毒品犯罪之實行，而未生販賣毒品之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡刑法第59條⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

⒉原審公訴檢察官固認被告本案犯行已可依照偵審自白規定減輕其刑，以被告曾否認犯行，於審理欲終結時為爭取減刑優惠才坦承犯行之犯後情狀，建議勿依刑法第59條規定減輕其刑等語（見原審訴卷二第170頁）。

惟本院審酌被告甲○○並未參與販賣毒品之謀議，亦非預謀販毒，或貪圖自身不法財產上利益，其僅係因在場不耐久候，希望儘快回家方幫乙○○代交物品，於發現所交付之物為毒品後，又因一念之差而以幫助販毒之未必故意為本案犯行，其可責性遠較同案被告林宏恩、乙○○為輕，且其所欲交付之毒品非多，交易對象僅有一人，犯罪結果亦僅只未遂，衡其惡性及犯罪情節，較諸長期大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，是其對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，參酌被告本次犯案經過、情節，與其固於本院審理時否認犯行，其所犯之罪為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，經以未遂規定減輕後，縱處以最低刑度3年7月，依社會一般觀念及法律感情，猶有過重之情，客觀上不無可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

㈢以上，被告甲○○有上開刑法第25條第2項、刑法第59條之減輕事由，爰依法遞減輕之。

㈣至於被告甲○○前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以108年度訴字第650號判處有期徒刑3月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以109年度上訴字1498號駁回上訴確定，於109年11月24日易科罰金執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟審酌被告甲○○本案所犯違反毒品危害防制條例案件與前案傷害案件，罪質不同，尚難認被告甲○○有於前案執行完畢後仍有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情形，且原審公訴檢察官亦當庭表示不再請求依累犯加重等語（見原審訴卷二第169頁），爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，附此敘明。

六、上訴論斷之理由㈠原審就被告甲○○部分予以論罪科刑並非無見，然未及審酌被告甲○○上訴後否認犯行，已無從適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，是原審判決依上開規定減輕其刑，自有未合。

從而，被告甲○○上訴否認犯行雖無理由，然原審判決既有此可議之處，自應由本院將原審判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○參與實行被告乙○○、林宏恩販賣第三級毒品而混合二種以上毒品咖啡包之犯行，除助長毒品違禁物之地下流通外，對施用混合毒品者亦可能提高身體健康危害性、致死率，導致其精神障礙與性格異常，甚至因成癮而加重危害社會秩序，造成整體社會健康支持系統之效能負擔，雖被告甲○○犯後於原審尚能自白犯行，然以上訴否認犯行之犯後態度，可見其對上開參與實行本案販賣毒品之法律禁制與潛在危害未能深刻反省；

參酌其前有竊盜、詐欺、公共危險、妨害秩序之前案素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；

惟念及因不耐久候而以不確定故意為本案犯行，其可責性較輕，接觸本案毒品咖啡包之時間不長，實行交付之毒品咖啡包數量僅20包，總純質淨重約3.21公克，其惡性與犯罪情節非重，復審酌其犯罪之動機、目的、手段，及於法院審理時自述之職業、教育程度與生活狀況（見原審訴卷二第167頁、本院卷第182頁至第183頁）等一切情狀，就其所犯量處如主文第2項所示之刑。

貳、上訴人即被告乙○○部分

一、本院審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

查上訴人即被告乙○○及其辯護人於本院審理期日明示僅就原判決量刑之部分提起上訴等詞（見本院卷第112頁至第113頁、第161頁），是本院審理範圍自僅及於原判決就被告乙○○所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。

二、被告乙○○上訴及辯護意旨意旨略以：原審未及周全考量下列量刑因子，給予被告緩刑自新機會，量刑尚嫌過重，被告乙○○先前僅分別於108年間有賭博（判處有期徒刑2月；

緩刑2年期滿）及傷害(判處拘役20日）記錄，素行尚稱良好，且本案犯罪動機乃欲與原審同案被告林宏恩以販賣毒品所得抵償債務，並非蓄意牟利，其犯後坦承自省，態度良好。

此外，本案並無造成實際毒品流布市面，對社會治安危害輕微，而被告乙○○前經偵查羈押及審理程序，業深知警惕，現並有正當工作，信無再犯之虞，是原審對被告乙○○未予緩刑之處遇，顯然過重等詞。

三、經查：㈠⒈按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。

⒉其中，所謂「刑罰裁量」係指法官對於被告的犯罪事實，針對各個量刑因素加以審酌，考量其對社會的一般影響性，以及對行為人處遇是否適當，並參酌刑罰之目的與作用，力求合法、合理、合情之裁量，以實現公平與正義。

⒊換言之，事實審法院量刑之輕重，仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，在就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。

㈡原審以行為人責任為基礎，審酌：被告乙○○販賣混合第三級毒品咖啡包之行為，助長施用毒品惡習，混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，並足以使購買之施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民身體健康受損之成癮性、危險性甚至致死之可能，其等不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，應予以非難；

惟幸本次犯行尚未賣出即為喬裝員警查獲，且被告乙○○犯後均能自白犯行，態度非差；

參酌被告乙○○前有賭博與傷害之前案素行，另考慮被告乙○○本案犯行之分工為出資與交付毒品；

兼衡其擬出售毒品之種類為2種、數量為157包，暨販賣之動機、目的、手段，及於原審審理時自述之職業、教育程度與生活狀況（見原審訴卷一第329頁）等一切情狀，就其所犯量處有期徒刑1年2月。

㈢本院基於原審上開審酌事項業已依刑法第57條所定一切情狀為科刑輕重之考量，被告乙○○上訴所執前詞，就其動機雖謂以販賣毒品所得抵償債務，並非蓄意牟利云云，益徵被告乙○○為圖個人利得，不惜危害施用混合毒品者之身心健康及社會整體秩序，法遵意識薄弱，顯有以刑事制裁提升其刑罰反應力之必要，且本案係因員警及時查緝而未造成毒品散布，被告乙○○本案犯行之危害性業經原審予以審酌，且以原審判決量處之刑度參照其處斷刑範圍，堪認原審已從輕度量刑，已難謂有未予審酌而仍得量處較輕刑度之事由存在，自無從認為原審有何量刑畸重之裁量權濫用情事。

四、上訴論斷之理由㈠原審判決量刑結果，客觀上並未有適用法規不當或逾越法定刑度或濫用其裁量權限之違法情形。

被告乙○○仍執上開理由提起上訴，請求撤銷原審判決改判較輕刑度，為無理由，應予駁回。

㈡至於被告乙○○上訴請求法院宣告緩刑部分，基於法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；

然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量之基礎，本院認以被告乙○○為圖私利，不思正當賺取財物，明知毒品流通造成嚴重社會問題，仍實行本案共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，除如前述有藉刑罰促其對法治之遵守意識外，自不能單以被告乙○○為本案有罪之表示及目前有正當工作等情，即認其未來再遭遇經濟困境時能不受利趨而無再犯之虞，自仍有使其明白犯罪應受刑罰之必要，是尚無認為以暫不執行刑罰為適當之要件具備，被告乙○○上訴所請宣告緩刑，亦無理由。

上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 呂明燕
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
書記官 陳建瑜
附表
編號 扣案物品 數量 備註 1 毒品咖啡包（玩很大包裝） 20包 ⑴喬裝員警在渡假汽機車旅館206號房，對甲○○實施附帶搜索所扣得。
⑵第1次鑑定【欣生生物科技股份有限公司111年6月8日藥物成分鑑定報告（報告編號：2512D015至016）（偵卷第511-514頁）】： 抽驗編號10、20，分別取0.2122g、0.223g用甲醇溶解呈微溶，離心取上清液，以氣相層析質譜儀（GC-MS)FullScanMode進行分析，均檢出第三級毒品甲基甲基卡西酮(Mephedrone)成分。
⑶第2次鑑定【內政部警政署刑事警察局112年3月2日刑鑑字第1120025207號鑑定書（本院卷壹第187-188頁）】： ①編號A1至A20，隨機抽取編號All鑑定：經檢視内含褐色黏稠物。
淨重0.81公克，取0.74公克鑑定用罄，餘0.07公克。
②檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（Methyl-N,N-Dimethylcathinone） 等成分。
③測得4-甲基甲基卡西酮純度約20%。
④依據抽測純度值，推估編號A1至A20均含4-曱基曱基卡西酮之驗前總純質淨重約3.21公克。
2 毒品咖啡包（玩很大包裝） 137包 ⑴喬裝員警在A車，對乙○○實施附帶搜索所扣得。
⑵第1次鑑定【欣生生物科技股份有限公司111年6月7日藥物成分鑑定報告（報告編號：2512D037至050）（偵卷第405-463頁）】： 抽驗編號1、11、21、31、41、51、61、71、81、91、101、111、121、131，以MeOH潤洗，以氣相層析質譜儀（GC-MS)FullScanMode進行分析，均檢出第三級毒品甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分。
⑶第2次鑑定【內政部警政署刑事警察局112年3月2日刑鑑字第1120025207號鑑定書（本院卷一第187-188頁）】： ①編號B1至B135，隨機抽取編號B135鑑定：經檢視内含褐色黏稠物。
淨重0.9公克，取0.41公克鑑定用罄，餘0.49公克。
②檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（Methyl-N,N-Dimethylcathinone） 等成分。
③測得4-甲基甲基卡西酮純度約20%。
④依據抽測純度值，推估編號B1至B137均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約41.31公克。
3 IPHONE 1支 ⑴IMEI碼：000000000000000、000000000000000。
⑵乙○○所有。

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。