臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,827,20240130,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第827號
上 訴 人
即 被 告 曾學仕


上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第124號，中華民國112年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第22820號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於曾學仕部分撤銷。

曾學仕以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

緩刑參年，並應接受法治教育課程參場次；

緩刑期間付保護管束。

事 實

一、曾學仕明知自己並無管制藥品使蒂諾斯（stilnox）可供販售，竟基於意圖為自己不法之所有，而利用網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，於民國109年11月6日前某時，在不特定人均可瀏覽之部落格「迷霧微風」上，以暱稱「風之舞」刊登販售使蒂諾斯之不實訊息，適顏川碧於109年11月6日瀏覽該訊息後，遂與曾學仕提供之聯絡資訊（通訊軟體LINE ID：ckc7000）聯絡，曾學仕佯稱願以新臺幣（下同）1萬2700元販售使蒂諾斯180顆云云，致顏川碧陷於錯誤，而於109年11月6日5時37分許、5時38分許，分別匯款1萬元、2,700元，至曾學仕指定之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（按提供該帳戶之所有人蔣金獅業經原審判決有罪確定，下稱蔣金獅帳戶）。

嗣因曾學仕未依約定出貨，經顏川碧多次催討，曾學仕始於109年12月5日1時40分許、同年月26日23時31分許、110年1月9日21時36分許，分別匯款返還5,000元、1,000元、500元（合計6,500元）予顏川碧，餘款未付，顏川碧始發覺受騙，報警循線查悉上情。

二、案經顏川碧訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決所引用具有傳聞性質之證據，業經檢察官、被告曾學仕於本院審理中，均同意有證據能力（見本院卷第61頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告曾學仕（下稱被告曾學仕）固坦承告訴人顏川碧有於109年11月6日5時37分許、5時38分許，分別匯款1萬元、2,700元至其指定之蔣金獅帳戶；

而被告曾學仕亦有於109年12月5日1時40分許、同年月26日23時31分許、110年1月9日21時36分許，分別匯款返還5,000元、1,000元、500元（合計6,500元）予告訴人等情；

惟矢口否認有何以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，辯稱：伊是賣保健食品給告訴人，沒有在「迷霧微風」上，刊登販售使蒂諾斯之訊息，也沒有用LINE暱稱「風之舞」與告訴人聯絡云云。

經查：㈠上開被告曾學仕坦承之事實，業據被告曾學仕供承在卷（見原審訴卷第79至80頁），核與證人即告訴人證述之內容大致相符（見警卷第11至17、23至25頁、偵卷第51至52、221至227頁），並有台灣之星電信股份有限公司傳真資料（見偵卷第435頁）、台湾之星服務異動申請書（見偵卷第463頁）、蔣金獅帳戶客戶歷史交易清單（見偵卷第165至193頁）、轉帳交易擷圖（見警卷第51至55頁）、臺北市政府警察局大安分局搜索、扣押筆錄（見調卷資料第73至79頁）在卷可佐，是此部分事實，自堪認定。

另被告曾學仕於109年間並無自醫療院所取得使蒂諾斯，而無使蒂諾斯可供販售一情，業據被告曾學仕坦承在卷（見原審訴卷第77頁），並有健保WebIR-個人就醫紀錄查詢（見偵卷第195至197頁）、誼安診所111年1月24日高誼志字第111001號函（見偵卷第217頁）、111年2月22日高誼志字第111002號函（見偵卷第277頁）、高雄市立小港醫院111年2月7日高醫港品字第1110300353號函暨附件（見偵卷第243至245頁）及康泰診所傳真資料（見偵卷第271頁）附卷可參，是此部分事實，亦堪信實。

㈡被告曾學仕雖以前詞置辯，惟查：⒈使用LINE ID「ckc7000」、暱稱「風之舞」之人，及「迷霧微風」上暱稱「風之舞」之人，均係被告曾學仕：⑴查告訴人於匯款予曾學仕之日（即109年11月6日），即撥打165反詐騙專線，並表示自己遭LINE ID「ckc7000」、暱稱「風之舞」之人詐騙一情，有電話紀錄查詢資料在卷可佐（見偵卷第279、289至290頁），告訴人嗣於警詢及偵訊中亦均證稱：我在「迷霧微風」向暱稱「風之舞」、LINE ID「ckc7000」、暱稱「風之舞」之人購買使蒂諾斯等語（見警卷第11至12、24頁、偵卷第221至223頁），是觀告訴人前後所述一致，則其所述應具有高度可信性。

⑵又告訴人於109年11月6日5時37分許、5時38分許，分別匯款1萬元、2,700元至蔣金獅帳戶，被告曾學仕隨即於同日5時42分許自該帳戶跨行提款1萬2,000元等情，業據被告曾學仕自承在卷（見原審訴卷第77頁），並有蔣金獅帳戶客戶歷史交易清單附卷可參（見偵卷第181頁）；

另告訴人於某日5時39分許傳送「轉了」、「你確認有收到沒有」等訊息予LINE暱稱「風之舞」之人，該人隨即於同日5時40分許回覆「我去查一下」、「等我」一情，亦有告訴人與「風之舞」之LINE對話紀錄在卷可考（見警卷第43頁）。

是互核上開匯款、提款及訊息傳送之時間點，可知上開對話紀錄發生於000年00月0日，亦即：告訴人於109年11月6日5時37分至38分許匯款後，隨即於5時39分許告知LINE暱稱「風之舞」之人此情；

再觀LINE暱稱「風之舞」之人於5時40分許表示要確認款項是否入帳後，曾學仕即於2分鐘後（5時42分許）提款，足認傳送訊息之LINE暱稱「風之舞」之人即為提款之被告曾學仕，方能於如此密接之時間內與告訴人確認貨款是否匯入，進而加以提領。

⑶復觀告訴人曾傳送下開內容至門號0000000000號：①於110年1月17日傳送：「今天已經1/16，你至今尚欠我六千二百元未還，請告知你的還款計畫，否則將採取法律行動！」（見偵卷第237頁）。

②於110年1月17日傳送其與曾學仕之LINE對話紀錄擷圖，並傳送：「你再不處理的話我就要再次提報反詐騙專線165，請專人幫忙處理了！我記得你當初曾信誓旦旦地說12700元不算什麼，你會儘早還我錢的，現在已經整整隔了兩個月了，但錢呢？」（見偵卷第239頁）。

③於110年1月18日傳送：「電話不接是怎樣，想當欠我的錢之後就人間蒸發了嗎？限你明天中午前把餘款6200還清，不然我們就法院見！」、「之前說每週通一次電話，確認還款金額，但許先生您從1/9還了五百就人間蒸發了，這次我不會讓步讓你軟土深掘看到簡訊請回我電話，否則這次提告，我一定告到底，絕不輕易撤告。」

（見偵卷第241頁）。

④上開傳送內容所提及之原欠款金額1萬2,700元、尚未還款金額6,200元、110年1月9日曾還款500元等情，均與告訴人、曾學仕間之交易情形相符，堪認告訴人於偵訊中證稱：0000000000是「風之舞」給我的聯絡電話等語應為屬實（見偵卷第227頁），即被告曾學仕為門號0000000000號之使用人。

⑷「迷霧微風」之未登入訪客、暱稱「被騙了」之人留言：「ckc7000相信了你好幾次，這次總算明白你只是來騙錢，這樣不好，欠的錢或是柔，麻煩請出面解決好嗎？」等語；

「迷霧微風」之未登入訪客、暱稱「專找149的」之人留言：「149樓ID：ckc7000，許先生電話號碼0981XX2XX5」等語一節，有「迷霧微風」網頁擷圖在卷可稽（見偵卷第81頁）。

上開訪客留言提及之「ckc7000」，與告訴人上開證述之曾學仕之LINE ID相符，均為「ckc7000」；

且「迷霧微風」之未登入訪客、暱稱「專找149的」之人留言提及之聯絡電話「0981XX2XX5」，亦與曾學仕使用之門號0000000000號相符；

又蔣金獅於警詢中證稱：「迷霧微風」帳號「風之舞」之使用人為曾學仕等語（見警卷第3頁），均足認曾學仕確實有以暱稱「風之舞」在「迷霧微風」上刊登販賣藥品之訊息，並留下LINE ID「ckc7000」供他人與其聯絡之用。

⒉告訴人與LINE暱稱「風之舞」之人之LINE對話紀錄即為告訴人與曾學仕之LINE對話紀錄一節，業已認定如前，則觀之雙方對話紀錄擷圖，告訴人傳送「180顆原廠小使喔！」，曾學仕回以「對的」（見警卷第43頁）；

告訴人傳送「我說小使不是說小柔」，曾學仕回以「小使分很多啦」、「要說原廠還是副廠就知道了」（見警卷第47頁），可知其間確實如告訴人所述，係在討論購買使蒂諾斯一事，核以告訴人於匯款1萬元、2,700元時，均在「轉帳說明」處記載「藥費」一情（見警卷第51至53頁），更可認告訴人所購買之物為助眠藥品使蒂諾斯，而非被告曾學仕所稱之營養食品或保健食品甚明。

⒊至被告曾學仕辯稱：其若有詐欺犯意，則不會返還6,500元予告訴人云云。

惟查，被告曾學仕並無使蒂諾斯可供販售，卻仍刊登販售之不實訊息，並與瀏覽到不實訊息之告訴人洽談販售之事，被告曾學仕於此過程中已存在詐欺之犯意及不法所有意圖，自難以被告曾學仕嗣後還款而推翻已存在之主觀犯意及意圖，故尚難以之作為有利曾學仕之認定。

㈢綜上所述，被告曾學仕所辯均不足採信，本案事證明確，堪以認定，應依法論罪科刑。

三、核被告曾學仕所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

至檢察官迄今均未主張被告曾學仕之犯行應論以累犯乙事，亦未就構成累犯之事實、應加重其刑之事項具體指出證明方法，參照最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，法院自毋庸就曾學仕是否構成累犯部分依職權調查並為相關之認定。

惟關於被告曾學仕之前科、素行，仍列為刑法第57條「犯罪行為人之品行」之審酌事項，併予敘明。

四、原審認被告曾學仕罪證明確，因而論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告曾學仕於本院審理中已與告訴人達成和解，即賠償告訴人所受之損害，有和解書在卷可稽（見本院卷第77頁），原審就此部分之量刑事項未及審酌，自有不恰。

㈡又被告曾學仕於本院審理中已賠償告訴人即被害人4萬元，有本院電話記錄查詢單可稽（見本院卷第79頁），是被告應已無犯罪所得可言，因而原審諭知被告曾學仕之其餘犯罪所得6200元部分應予沒收，亦無必要。

被告曾學仕上訴意旨否認犯罪，雖無理由；

惟原判關於被告曾學仕部分既有上開可議之處，自應由本院關於被告曾學仕部分撤銷（連同沒收部分）改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌曾學仕正值壯年，竟不思以正當途徑獲取財物，僅為貪圖不法利益，即佯稱自己持有管制藥品使蒂諾斯可供犯售，造成告訴人受騙而受有損害；

惟念被告已知所為之不是，並與告訴人達成和解。

復審酌被告犯罪之動機、手段、情節、所獲利益，及其自陳之教育程度、經濟能力及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

另被告曾學仕因詐欺告訴人而獲得1萬2,700元，業於先前返還還6,500元予告訴人；

嗣於本院審理中又賠償告訴人4萬元等情，已如前述，是就其犯罪所得部分，即不再宣告沒收（原判決此部分之沒收諭知，已一併撤銷）。

五、末查，被告曾學仕前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已於107年4月24日執行完畢後，即5年以內未曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；

又被告曾學仕於本院於審理期間即自行與告訴人達成和解，並賠償損害等情，有和解書及本院電話查詢記錄單等在卷可參（見本院卷第77至79頁），而該和解書亦載明不再追究等語，足見其犯後已知不是，積極彌補過錯而與告訴人和解，並賠償損害，取得告訴人之諒解，即將本案犯罪所生損害已然降低。

是念被告曾學仕因一時失慮，致罹刑典，信其經此偵、審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，促其自我約制而無再犯之虞，本院為尊重被害人意願及給予改過遷善之機會，因認被告曾學仕犯本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰就被告曾學仕所處之刑宣告緩刑3年，以啟自新。

惟經斟酌本件之犯罪情節、案件性質，即為加強被告之法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告曾學仕於緩刑期間內應參加法治教育3場次，期能使其於法治教育過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念；

又為期發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行之弊端，並符合本件緩刑目的，另依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束。

若被告於本案緩刑期間，因可歸責於己之事由而違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

六、被告曾學仕經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，依法逕行判決。

七、同案被告蔣金獅犯幫助詐欺部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段，第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂尚恩提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第1項第3款
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。