臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,829,20240125,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第829號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 莊彥諏


指定辯護人 義務辯護人洪文佐律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第130號中華民國112年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第14269號、111年度偵字第18640號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於諭知緩刑、命履行負擔及付保護管束部分，均撤銷。

莊彥諏緩刑肆年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣陸萬元，及履行附件所示和解筆錄所載內容，暨接受法治教育課程貳場次。

緩刑期間付保護管束。

其他上訴駁回。

理 由

一、程序事項：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

再者，所謂對刑上訴時，上訴審法院審理之範圍應為量刑有關之事項，除刑法第57條各款所列事項外，尚包括刑之加減、易刑處分之折算標準、是否予以宣告緩刑及緩刑所命之負擔是否適當等，不涉及犯罪事實之認定及論罪法條等事項（最高法院112年度台上字第2239號判決參照） ㈡本件上訴人即檢察官已明示係針對原判決事實欄一、㈤之宣告刑及定執行刑部分上訴（見本院卷第98-99頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於事實欄一、㈤之宣告刑，緩刑之宣告、所課之負擔，及定執行刑部分妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、原審認被告莊彥諏（下稱被告）犯如附表編號5所示之罪之犯罪事證明確，而量處如上開附編號5所示主文欄所示有期徒刑1年4月之刑、褫奪公權4年，並與附表編號1-4所宣告刑定應執行有期徒刑2年，緩刑4年，及應向公庫支付新臺幣(下同)6萬元、接受法治教育課程2場次，緩刑期間付保護管束，固非無見。

惟按：㈠審判期日應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。

但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限；

又於科刑辯論前，應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會，刑事訴訟法第271條第2項、第288條第2項後段分別定有明文。

依原判決附表編號5所示所認定之犯罪事實，被告係本於利用職務上機會詐取財物、行使偽造公文書之犯意，未經同事汪健忠之授權或同意，利用汪健忠於下班前未登出殯葬資訊系統之機會，以汪健忠之帳號使用該系統，開立登載不實未予折扣金額3萬2,150元之收據，再盜用汪健忠之職章蓋用於該收據，偽造完成汪健忠名義之收據，並交予陳昭銘收執而行使之，使陳昭銘陷於錯誤，如數繳交現金3萬2,150元得手，收款給據後，被告再依正確之折扣規定計算應繳金額為2萬6,525元，並再次以汪健忠之帳號使用上開系統，重製相同編號之收據，盜用汪健忠職章蓋用於上開收據上，並將重製後較低金額之收據作為繳回高雄市殯葬管理處之憑據，供出納人員核算而行使之，則汪健忠顯係偽造私文書之被害人，雖其於偵查中並未提出告訴，然汪健忠既係被害人，依上引刑事訴訟法之規定，自應傳喚汪健忠到庭，使其有陳述意見，及於量刑辯論前就科刑範圍陳述意見之機會。

然原判決並未說明有但書所載無正當理由不到庭或不必要或不適宜之情形，且依卷存之證據資料，亦無上開不必要或不適宜之情事，乃原審法院未於審判期日傳喚被害人汪健忠到庭令其陳述意見，所踐行之訴訟程序即有違誤，檢察官上訴意旨執以指摘，難謂無理由。

但我國刑事第二審訴訟乃就案件重覆第一審之審判程序，從而，第一審訴訟程序縱有瑕疵，亦因上訴第二審重新審理而已補正（最高法院112年度台上字第3506號判決意旨參照）。

檢察官上訴於本院後，本院於審判期日業已依法傳喚汪健忠到庭，並使有陳述意之機會（含科刑範圍），有審判筆錄在卷可憑，是上開程序上之瑕疵應認業經補正，檢察官執此指摘原判決此部分不當，為無理由。

㈡被告於本院審理期間已與被害人汪健忠達成訴訟上和解，同意分期賠償被害人汪健忠10萬元，自113年1月15日起按月給付2萬元，被告並當庭向被害人汪健忠鞠躬致歉，並宥恕被告，有本院112年度附民字第462號和解筆錄在卷可憑（見本院卷第115頁），則檢察官上訴意旨另以：原審未能給與被害人汪健忠說明犯罪情節及所受損害之機會，致未審酌前述情節，指摘原審關於關於事實欄一、㈤之宣告刑（即附表編號5部分）難謂允當等語，亦無理由，此部分上訴亦屬無理由，應予駁回。

三、原判決關於緩刑宣告及所命負擔應予撤銷之理由： 按被害人是否宥恕被告，及被告是否賠償被害人損害攸關是否對被告宣告緩刑，所命負擔復與緩刑宣告有密不可分之關係，為判斷緩刑宣告是否適當之要件。

如前所述，本件被告已與被害人汪健忠達成和解，同意分期賠償被害人汪健忠10萬元，自113年1月15日起按月給付2萬元，共分5期給付完畢，現尚未全部履行，為促使被告確實履行附件所示對被害人汪健忠之承諾，自應將被告與該被害人汪健忠達成和解之內容，引為緩刑之條件，原審未及將和解內容納入宣告緩刑之條件，自有未洽，應由本院將原判決所宣告之緩刑及課予負擔等均撤銷。

四、緩刑之宣告：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（曾於96年間因違反商標法案件，受緩起訴處分），素行良好，且其犯後有悔意，僅因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，且被害人汪健忠於和解時亦同意給予被告緩刑之機會，有尚無逕施以短期自由刑之必要，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。

然確保被告能深切記取本案教訓，並建立尊重法治觀念、謹慎行事，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第3款、第4款、第8款之規定，命被告應於判決確定後6個月內，向公庫支付6萬元、履行如附件所示和解內容及接受法治教育2場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於受法治教育課程及保護管束期間。

又被告倘違反前揭應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告。

再者，依同法第74條第5項規定該緩刑效力不及於褫奪公權之宣告，附此敘明。

五、原判決關於附表編號1至4部分，未據檢察官或被告提起上訴，自無另論列之必要。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官嚴維德提起公訴，檢察官陳俐吟提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條第1項第1款
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
貪污治罪條例第5條第1項第2款
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
中華民國刑法第211條
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表
編號 犯罪事實 原審判決主文欄 （宣告刑、褫奪公權及沒收） 1 即上揭事實欄一、(一) 莊彥諏犯侵占公有財物罪，處有期徒刑壹年拾壹月，褫奪公權肆年。
自動繳交之犯罪所得新臺幣參仟貳佰元沒收。
2 即上揭事實欄一、(二) 莊彥諏犯侵占公有財物罪，處有期徒刑壹年拾壹月，褫奪公權肆年。
自動繳交之犯罪所得新臺幣肆仟壹佰元沒收。
3 即上揭事實欄一、(三) 莊彥諏犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權肆年。
4 即上揭事實欄一、(四) 莊彥諏犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權肆年。
5 即上揭事實欄一、(五) 莊彥諏犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權肆年。

附件：
和 解 筆 錄

原 告 汪健忠
被 告 莊彥諏
上列當事人間因112 年度附民字第462號損害賠償事件（本院刑事案號：112 年度上訴字第829 號），於中華民國112 年12月28日上午10時31分，在本院刑事第四法庭和解成立，茲記其大要如下：
出席職員：
審判長法官 施柏宏
法 官 林青怡
法 官 李嘉興
書 記 官 賴梅琴
通 譯 吳仕騏
到庭和解關係人：
原 告 汪健忠 到
被 告 莊彥諏 到
和解成立內容：
一、被告願給付原告新臺幣（下同）壹拾萬元，給付方式為：自民國113 年1 月15日起按月於每月15日前給付兩萬元於原告指定之高雄銀行帳戶，帳號：000-0-00-000000 號，戶名：汪健忠，共分五期給付完畢，如一期未按期給付，視為全部到期。
二、原告其餘請求拋棄。
三、被告當庭向原告鞠躬致歉。
四、原告願宥恕被告，並同意給被告緩刑附條件之判決。
上筆錄經當庭交閱朗讀並無異議後簽名：
原 告 汪健忠
被 告 莊彥諏
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
書 記 官 賴梅琴
審判長法官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
書 記 官 賴梅琴