臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,849,20240124,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第849號
上 訴 人
即 被 告 曹宏安


指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第437號，中華民國112年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第16676號、112年度偵字第18101號），關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於宣告刑部分撤銷。

甲○○經原判決判處「共同販賣第三級毒品罪」部分，處有期徒刑貳年捌月。

理 由

壹、程序事項：

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

二、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人，於本院已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第68頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

一、原審認定之犯罪事實 甲○○明知經毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定為第三級毒品之「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone），係依法列管之毒品，不得非法持有及販賣，仍與少年許○益（民國95年生，姓名年籍資料詳卷。

不能證明甲○○於行為時知悉許○益為少年），共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先以通訊軟體「微信」暱稱「咖啡豆（營業中）」（ID：「Gassboos」），向不特定人散佈販賣毒品咖啡包之訊息，少年蔡○任（95年生，姓名年籍資料詳卷。

不能證明甲○○於行為時知悉蔡○任為少年）瀏覽該訊息意會後，遂於112年2月10日14時30分稍前某時，以「微信」與甲○○聯繫而達成交易毒品咖啡包之合意，甲○○即搭乘少年許○益所騎乘之車牌號碼000-0000號普通重型機車，於同日14時30分許，至高雄市○○區○○路000號前，由甲○○下車並指示少年蔡○任將現金新臺幣（下同）2,000元放入少年許○益外套帽子內，再從少年許○益外套帽子內拿取內含「4-甲基甲基卡西酮」之毒品咖啡包8包交予少年蔡○任而既遂。

嗣因少年蔡○任於同日22時20分許，另案為警查獲，經扣得前開毒品咖啡包之其中3包（其餘5包業經施用完畢）。

再由警方持本院核發之搜索票，前往甲○○住處執行搜索而查獲。

二、原審認定所犯罪名（含刑之加重減輕）：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

其販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與少年許○益就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈡被告就本案所犯之罪，於偵查中及本院審理時均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、上訴論斷㈠原審就被告所為前開犯行，量處有期徒刑3年8月，固非無見。

惟查：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。

經查，被告向不特定人散佈販賣第三級毒品咖啡包訊息，並為本案販賣毒品犯行，對於國民健康及社會秩序有所危害，固應予以非難，惟念及被告係93年出生，於行為時甫滿18歲未及數月，涉世未深，思慮淺薄，且前無前科紀錄，有被告前案紀錄表在卷可參，本案僅為1次販毒犯行，且販賣毒品數量有限，價格非鉅，參以被告販賣之咖啡包中所含第三級毒品純質淨重亦屬微量（單包純度約2.55％，檢驗前純質淨重0.117公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（偵一卷第115頁），衡以被告惡性及犯罪情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬低額且甚為零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，本院乃參酌被告犯案經過、情節等具體情狀，認對被告所犯販賣第三級毒品行為，經處以減刑後之法定最低刑度，依社會一般觀念及法律感情，猶有過重之情，客觀上不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。

原判決未考量本案有情輕法重之情，依刑法第59條規定予以減輕其刑，未臻妥適，被告上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告共同販售摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包合計8包，戕害國民身心健康及危害社會治安，所為實值非難；

惟念其犯後坦承犯行，並考量被告於本案以前無前科之素行、暨其於原審及本院審理時自述國中肄業之教育程度、擔任油漆工，月薪約3萬元，及所陳家庭生活經濟狀況（原審訴字卷第95頁至第96頁、本院卷第71、72頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

辯護人雖請求為緩刑之諭知，然本案宣告之刑度尚非2年以下有期徒刑，依法無從為緩刑宣告之諭知，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳永盛提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林書慧
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
書記官 黃楠婷

附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。