臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,859,20240411,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第859號
上 訴 人
即 被 告 曹泰安


選任辯護人 廖柏豪律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第374號，中華民國112年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第8354號、111年度偵字第11728號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決有罪部分（即附表編號1至3部分）均撤銷。

甲○○犯如附表編號1、3「宣告刑」欄所示之罪，共貳罪，各處如附表編號1、3「宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑壹年。

甲○○被訴附表編號2販賣第二級毒品甲基安非他命部分，無罪。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命除為第二級毒品外，並為行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而屬藥事法第22條規定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命兼禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表編號1、3所示之時間、地點，以如附表編號1、3所示之方式，轉讓第二級毒品甲基安非他命兼禁藥甲基安非他命與乙○○施用（無證據證明轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上）。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序部分

一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時爭執證人乙○○於第一次警詢陳述之證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。

此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；

又該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、100年度台上字第1296號判決要旨參照）。

查證人乙○○於原審審理時證稱：我於111年4月30日至被告住處係因被告要搬家，於同年5月18日至被告住處係與被告討論他女兒及搬家之事；

我與被告之Line對話紀錄中顯示「要養難嗎？過來吃飯了」、「早餐準備好了，起床吃早飯了」是早上起床的問候語，意思是起床工作，不要再睡了，養雞是我有看到網路上德國養雞技術傳給他看等語（見原審卷第169至175頁），核與其於警詢中證稱：（於111 年04月30日19時許，你當時在中興五巷這個地址做什麼事？有沒有進行毒品交易？有沒有吸食毒品？）有。

（吸食安非他命？）嘿。

（有沒有進行毒品交易？）（乙○○：未答）。

大部分的交易金額，差不多一千左右。

（LINE暱稱矮房小安與你對話內容說明「要養雞嗎？過來吃飯了」、「早餐準備好了，起床吃飯了」等語，你是否知道該語是說明何事？）叫我去那邊那個阿，吃安非他命，去那邊吃那樣，「早餐準備好了」要叫我過去的意思。

（吃完你有買嗎？）拿錢出來，他也沒有拿錢，就一起吃這樣。

（拿錢去那邊吃？）嘿阿等語不符（見本院卷第195、199-201頁）；

參以證人乙○○於原審審理時證稱：我於警詢中所述不實在，因為警察要我供出被告，否則要辦我販毒，我才會說被告有販賣毒品，但警詢時警察沒有用不法手段，警察沒有教我要怎麼說，我是看員警提供的照片自己陳述等語（見原審卷第172頁、第174至179頁、第181頁），然證人乙○○於第一次警詢證述前、後，未曾主張有受員警威脅、利誘或有何非出於自由意志而為陳述之情形，亦查無違法或不當取證之情事，且其係就員警特定蒐證錄影照片逐一區別指證其與被告有交易毒品或僅係送食物之情事，尚非就員警拍攝其每次前往被告住處均證述其有與被告交易毒品，可見若非親身經歷之人，自難以具體特定描述此部分情節，則證人乙○○於該次警詢陳述應有值得信賴合法之外觀，且警詢時係首次就本案犯罪情節接受詢問，較無餘裕思考其供述對他人之利弊與後果，所言較可能係純出於其自身記憶與經歷，況向他人購買、受讓毒品或禁藥係屬違法而為相當隱密，不便言明及向外透露之事，若非親身經歷之人難以得知，又考量證人乙○○於該次警詢時之證述距離案發時間較近，記憶較為深刻，不致因時間相隔久遠、健康等因素而有所遺忘，亦較無來自被告之壓力，或事後串謀迴護他人之機會，其於審理中陳述與警詢中不符之部分，應認該次警詢陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，應認證人乙○○於第一次警詢時之證述，客觀上具有較可信之特別情況，而有證據能力。

惟證人乙○○第一次警詢筆錄，經本院勘驗該次警詢錄影光碟之結果，第一次警詢筆錄記載與本院光碟勘驗內容有所出入，二者內容不符部分，自應以本院勘驗筆錄內容為準。

（二）被告及其辯護人另主張證人乙○○警詢時，警方說「你一定有一次是去拿藥的」引導乙○○的回答。

警詢光碟38分30秒證人乙○○有跟員警乙交談，聽不清楚交談內容，可能有利誘或不正之情形或是利益交換云云。

惟查證人乙○○於原審證述：「警察沒有教我怎麼回答，筆錄是我看照片，自己講出來的」等語（見原審卷第180-181頁），且由本院勘驗筆錄可知，警察固有告知證人乙○○「你一定有一次是去拿藥的。

你是5月18日晚上18時嗎？」，然證人乙○○不為所動，回以「送吃的」，警方又問「你總計向甲○○購買幾次?」，證人乙○○答「我也記不清楚..」等語（見本院卷第197頁），足認證人乙○○並未因警方以肯定話語對之詢問，旋為不利被告之證述，是證人乙○○警詢筆錄顯未受警方誘導。

再警詢光碟38分30秒處經本院兩次勘驗之結果，均僅有畫面，無講話之聲音（見本院卷第205頁），且僅有短暫一秒之時間，亦難認警方可以瞬間完成利誘證人乙○○、或對證人乙○○為不正訊問、或與證人乙○○達成利益交換之舉，是被告及其辯護人此部分主張，尚非可信。

二、被告及辯護人以證人乙○○偵查中所述未經合法對質詰問為由，主張乙○○於偵查中之證述無證據能力：

（一）按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力；

又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870、4064號、106年度台上字第1935號判決意旨參照）。

查證人乙○○於偵查中所為之證述，係以證人身分傳訊到庭作證，經檢察官告以具結義務及偽證處罰後（見偵一卷第255、257頁），依法具結擔保其證述之真實性，且其於原審審理時具結證稱：檢察官沒有用不法手段訊問我，在檢察官面前所為之陳述是出於我自由意志，檢察官沒有要叫人指證我販毒，也沒有教我要怎樣回答等語（見原審卷第172、174、181頁），是證人乙○○於偵查中之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其之自由陳述等顯不可信之情況下所為，是證人乙○○於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未釋明乙○○於偵查之證述有何「顯有不可信之情況」，故證人乙○○於偵查中所述應已符合刑事訴訟法第159條之1第2項之例外規定，且乙○○已於原審審判程序時，以證人身分到庭作證，對被告之反對詰問權已有保障。

故證人乙○○於偵查中所為之證述，自得為證據。

惟證人乙○○偵訊筆錄，經本院勘驗偵訊錄影光碟之結果，偵訊筆錄記載與本院光碟勘驗結果有所出入，二者內容不符部分，自應以本院勘驗內容為準。

（二）被告及其辯護人另主張:檢察官有使用誘導、詐欺之不正方法，警詢的時候乙○○並沒有講到五月八日的情形，檢察官竟然說有四次，並且問五月七日、八日是否跟之前狀況相同云云。

按被告（或共犯）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

至於單純之誘導訊（詢）問，刑事訴訟法除明文禁止對證人、鑑定人行主詰問時為「誘導詰問」，以及其他詰問證人、鑑定人，法官詢問證人、鑑定人或被告，不得為「不合法之誘導」（刑事訴訟法第166條之1第3項、第166條之7第2項、第167條之7準用第166條之7第2項）外，並無禁止警詢、偵查中的其他誘導訊（詢）問。

是司法警察詢問被告時，除非構成前述利誘、詐欺等不正訊（詢）問者，應容許使用合法的誘導詢問，以為詢問技巧（最高法院111年度台上字第3027號判決意旨參照）。

經查檢察官係依據警方製作之販毒時地一覽表、現場跟監照片（見偵一卷第223頁，警卷第59-62、103-108頁，該一覽表記載被告販毒4次，現場跟監照片有4個跟監日期，均包括5月7、8日）向證人乙○○確認是否實在，檢察官既係依前述證據詢問證人乙○○，自非使用詐術或誘導之不正方法；

再從整體詢問過程中，檢察官並無指導或強要證人乙○○如何回答，可見並未有任何暗示證人乙○○使為故意異於其記憶之陳述，或有因其暗示足使證人乙○○發生錯覺，致為異於其記憶陳述之情況，核屬偵查技巧之範圍；

且就證人乙○○關於有利於被告之陳述，亦均如實記載，有本院偵訊光碟勘驗筆錄可證（見本院卷第105-215頁），檢察官自無不合法之施用詐術或誘導詢問之情。

被告及其辯護人此部分所稱，尚屬無據。

三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

除上開有爭執部分外，本案檢察官、被告及其辯護人於本院審理時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見原審卷第242頁），本院復斟酌該等證據（含供述、非供述證據），並無任何違法取證之不適當情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，以之作為證據使用係屬適當，且與本案待證事實具有關聯性，自得採為認定事實之證據。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承有於如附表編號1、3所示之時、地與證人乙○○見面之事實，並自承附表編號1所示之時、地，有轉讓第二級毒品甲基安非他命，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：111年5月18日只有與乙○○在住處見面討論搬家或女兒離家之事，並無販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命給乙○○等語。

經查：

（一）被告有於如附表編號1、3所示之時、地與乙○○見面等情，業據被告坦認在卷（見本院卷第117-121頁、第247、249頁），核與證人乙○○於警詢、偵查及原審審理中之證述情節大致相符（見警卷第84至86頁、第89至90頁；

偵一卷第257至259頁；

原審卷第169至182頁），並有員警111年4月30日密錄器錄影畫面截圖、同年5月18日蒐證影像截圖等附卷可憑（見警卷第61頁、第105至108頁），此部分之事實，應堪以認定。

（二）被告於附表編號1所示之時、地，有轉讓禁藥甲基安非他命與乙○○之事實，業據其於本院審理時自白：「在000 年0 月00日下午7 時13分許，在我住處有提供安非他命給乙○○施用，當時我身上就有安非他命了，就提供他施用。

（為何願意免費提供他施用？）他也有在用，他之前有時候來我家也會帶過來免費給我施用」（見本院卷第247頁）等語，核與證人乙○○於偵查、原審證述：「（是否於111 年4 月30日19時13分許，在高雄市○○區○○○巷0 號，向被告購買安非他命，過程如何？）嘿，一起吃」、「毒品就放在後面樓梯那裏，有的話就自己施用」等語相符（見本院卷第207頁、原審卷第182頁），被告此部分自白既有證人乙○○證述作為補強證據佐證，應屬真實。

（三）被告於附表編號3所示之時、地，有轉讓禁藥甲基安非他命與證人乙○○之事實，業據其於第一次警詢時自白：「（據乙○○調查筆錄所述，渠最近一次施用第二級毒品安非他命係111年5月23日晚上約22時許在自己住家吸食，並稱此次吸食之毒品係至你住處高雄市○○區○○○巷0號，向你以新臺幣〈下同〉1000元購買一顆小玻璃球數量之安非他命後，在你住處吸食剩下的毒品，你做何解釋？）可能是上述提到的5月18日當天我替他準備的安非他命剩下的…我只能確定我有幫他準備2-3次」（見警卷第8頁），並於本院審理時自白：「（附表編號3）也是跟第一次一樣，原本就有東西，我請他吃的」等語（見本院卷第249頁），而證人乙○○於偵查中證述：「（差不多一個人可用一口、兩口？）差不多兩次」、「（5月18日過程一樣嗎?）差不多都這樣..我們是一起拿、一起吃」（見本院卷第211、213、215頁）等語，即依證人乙○○上開證述可知被告每次轉讓伊之禁藥甲基安非他命，約可施用2次，則附表編號3所示時、地，被告轉讓之禁藥甲基安非他命，供證人乙○○當場施用後，尚有剩餘，被告方會為上述「可能是5月18日當天我替他準備的安非他命剩下的」之自白，是被告所為關於附表編號3轉讓禁藥甲基安非他命之自白核與證人乙○○所述相符，而證人乙○○所稱「一起拿」、「一起吃」，依罪疑惟輕原則，應解讀為一起合資由被告去拿甲基安非他命，再轉讓給證人乙○○施用，則被告此部分自白既有證人乙○○證述作為補強證據佐證，應屬真實。

（四）被告對附表編號3所示之時、地，有轉讓禁藥甲基安非他命之事實於本院自白後，隨即改稱：「我以為法官在問我第一次」云云（見本院卷第250頁），然查被告於本院審理期日除有辯護人陪同開庭外，其智識、精神正常，對本院依時序具體詢問其各次販毒行為之時間、地點時，均能明瞭本院詢問之真意，並針對問題回答，有本院審理期日筆錄可資佐證（見本院卷第237-258頁），當無誤會本院問題，而承認對己不利事實之理。

又其對第一次警詢筆錄內容表示：「警方製作筆錄是在我自由意識下製作，偵訊時警方沒有刑求逼供或威脅利誘情事。

以上所說實在」等語（見警卷第10頁），本院觀諸被告第一次警詢筆錄內容，被告就警方之詢問，並非全然坦承，反而多所否認，顯見其有自行決定如何陳述之自由，當具任意性，且其前述自白又有證人乙○○之證述可資佐證，當可採信，其此部分否認附表編號3轉讓禁藥之辯解，尚非可信。

（五）按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源而破獲者，減輕或免除其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強（最高法院108年度台上字第4141號判決意旨參照）。

查證人乙○○第一次警詢雖證述：「（用多少錢買的？買多少？價錢多少？）吃完就回來了，一千」等語（見本院卷第193頁），然警方此時並未具體詢問證人乙○○向被告購買第二級毒品甲基安非他命之時間，是證人乙○○此種泛稱式的證述既未具體陳述購毒時間，自難為不利被告之認定。

再證人乙○○同次警詢證述：「（於111 年04月30日19時許..你當時在中興五巷這個地址做什麼事？有沒有進行毒品交易？有沒有吸食毒品？）有。

（是在甲○○處所？）嘿。

（吸食安非他命？）嘿。

（有沒有進行毒品交易？）乙○○：（未答）」（見本院卷第195頁）等語，警方前述就附表編號1之事實詢問時為複數提問，證人乙○○答:「有」，無從辨明其究竟是針對毒品交易或吸食毒品為回答，且警方再次確認時，證人乙○○就「有沒有進行毒品交易？」一節，並未回答，自難據此認定證人乙○○確有指認被告販賣第二級毒品甲基安非他命之真意。

另證人乙○○雖於偵訊中證述：「（附表編號1、3）都抵債1千，..，差不多都這樣」云云（見本院卷第209、213頁），但其第一次警詢證述向被告購買第二級毒品甲基安非他命之模式為「（你總計向被告購買幾次?）我也記不清楚，...我LINE裡面有相關對話紀錄」、「（你前往甲○○住所購買毒品前，是否需要先聯繫甲○○？）也是會先問他。

（他會跟你講？還是你問他？）我會問他。

都會」（見本院卷第197、201-203頁），於偵訊時，就雙方買賣模式則改稱：「先到被告那邊找被告，跟他說要拿安非他命，就先離開，再去找他」（即證人乙○○親自去找被告，沒有先以LINE聯絡問被告有無禁藥甲基安非他命，見本院卷第209、211頁），前後所述不同，且本案LINE對話紀錄日期均係111年5月10日（見警卷第109、63-64頁），不足為證人乙○○第一次警詢證述之佐證。

又警方所拍攝之附表編號1、3所示日期之跟監照片，僅能證明證人乙○○於附表編號1、3所示日期各有進入被告住所1次，無法佐證證人乙○○於偵查中證述，1日內前往被告住所2次，第2次才是拿毒品之事實，不足證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○，則證人乙○○不論係警詢或偵查證述，就其確實於附表編號1、3所示時地，有交付價金或抵債購毒一節，均無補強證據可資佐證，自難徒以證人乙○○警詢或偵查證述，作為被告於附表編號1、3所示之時、地，有販賣第二級毒品甲基安非他命之唯一證據。

（六）證人丁○○固證稱：我於如附表編號1至3所示之日期均有去被告住處聊天，因為我幾乎每天下班後都會去被告家，乙○○於111年4月30日是去被告住處是要說搬家的事，於111年5月8日是被告老婆要跟乙○○借貨車，於111年5月18日是在與被告聊小孩的事等語（見原審卷第183至195頁），然證人丁○○除於111年4月30日確有在場而為警查獲外，未見丁○○於111年5月8日、同年月18日確有在場之事證，則其於111年5月8日、18日是否均與證人乙○○同在被告住處，而得見聞其等實際從事之活動，已屬有疑；

又佐以證人丁○○上開證述，已與證人乙○○於警詢、偵查中所述不符，而證人乙○○於警詢、偵訊中之證述，業經本院認定具有可信性，且相較於證人乙○○係親自經歷向被告拿取毒品或當場施用毒品此等涉及不法之事，自較無可能在有他人在場情形下公然為之，則縱證人丁○○於上開時間在被告住處，亦可能因此未能見聞證人乙○○向被告拿取毒品或證人乙○○曾在場施用毒品之情事；

況人之記憶有限，本不可能對於每天所發生之事均記憶清楚，觀之證人丁○○於112年6月20日原審審理時所證述證人乙○○於上開日期去被告住處之目的及其等相處之狀況，距附表編號1、3所示案發日期已相隔1年餘，且依證人丁○○所述幾乎每日都會到被告住處以及證人乙○○與被告相處之狀況，均屬日常生活之瑣碎事務，若無發生特殊狀況而足以記憶或憑此加以回想，自不可能於相隔1年後，在無特別提供證人丁○○相關資料供其辨認回想之情況下，其仍可清楚記憶當時見聞被告與證人乙○○於特定日期之日常相處情節，可見證人丁○○上開證述情節，已不合常情，堪認係出於迴護被告之證述，殊難採信。

二、綜上所述，被告就附表編號1、3所為轉讓禁藥之任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據；

是本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。

三、論罪的理由

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，均不得持有及轉讓。

又行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項於104 年12月2 日修正公布施行，相較於毒品危害防制條例第8條第2項規定，藥事法第83條第1項規定為後法；

再按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。

故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號判決意旨參照）。

查被告附表編號1、3所為，係提供甲基安非他命與證人乙○○施用之方式，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○，且依證人乙○○證述：「我跟他一起用」（見本院卷第211頁）等語，堪認被告轉讓數量非多，而未達行政院所發佈「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上之標準，又證人乙○○係62年生，有其年籍資料可憑（見警卷第221頁），於本案顯非未成年人，自不符毒品危害防制條例第8條第6項及第9條加重其刑之規定，揆諸前揭最高法院判決意旨，本件被告轉讓甲基安非他命與證人乙○○之行為，應優先適用藥事法之規定加以論處。

（二）核被告就附表編號1、3所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

又被告附表編號1、3所示轉讓前持有甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告此部分持有禁藥甲基安非他命部分，無庸予以處罰，自無轉讓行為吸收持有行為之問題，附此敘明。

再被告附表編號1、3所示轉讓禁藥犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

此外，被告附表編號1、3轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，與起訴書起訴被告在同一時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○犯行，因二者交付毒品之基本社會事實同一，並經本院告知被告變更法條之旨，無礙被告訴訟上防禦權之行使，此部分爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

（三）本案起訴書並未記載被告前案紀錄或主張被告構成累犯，亦未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，提出相關證據或具體指出證明之方法，本院爰不就被告是否構成累犯或加重其刑加以審酌，然被告前案紀錄將作為刑法第57條規定之量刑審酌事項。

（四）被告於警詢時固有供出其毒品來源為張爵名，然警方並未因而查獲張爵名，有高雄市政府警察局仁武分局113年3月4日高市警仁分偵字第11370916000號函可證（見本院卷第225頁）。

另按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於通訊聯絡時，常見以買賣雙方知悉之特定暗語或彼此已有默契之含混話語，替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易。

在以毒販間通話之通訊監察錄音譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告為全部或部分坦認，或依案內相關證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察錄音譯文內容相同，兩案手法具有相當相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者一己所為單方陳述，尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院109 年台上字第803號判決意旨參照）。

經查被告供述其毒品來源為張爵名，固有被告與張爵名間之LINE截圖可證，然本案卷內查無張爵名對此部分事實為坦認之筆錄，難認張爵名坦承其為被告之毒品來源，稽之雙方LINE截圖內容，僅係「我在我家」、「要過去了」、「我騎車過去就好了」、「方便過來一趟嗎」、「安哥今天方便的話麻煩一下」等語（見警卷第63-68頁），則該等內容中之話語，與被告指訴張爵名販賣第二級毒品犯行，尚難認有關聯性，依社會通念並不足以辨別雙方有進行毒品交易或有其等所交易毒品種類之暗語，而足資為不利於張爵名之認定，是張爵名尚未達應被起訴之門檻，被告即無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

（五）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

另轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告若於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（詳最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。

經查被告就附表編號1、3所示轉讓禁藥犯行，於原審二次審理期日均未自白認罪，而係稱：「我沒有拿毒品給乙○○」、「是我自己吸食」（見原審卷第160頁、第230頁），依上揭說明，被告未在歷次審判中均自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

（六）另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。

而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。

被告及其辯護人主張被告坦承附表編號1之轉讓禁藥犯行，應有刑法第59條之適用云云。

然查被告明知禁藥甲基安非他命對身體健康有極大損害，仍任意轉讓他人施用，並無犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，無情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。

四、上訴論斷的理由原審據以論處被告附表編號1、3販賣第二級毒品甲基安非他命罪刑，固非無見；

惟查：㈠、原判決以與本案無關之被告與證人乙○○111年5月10日LINE對話，作為證人乙○○證述之補強證據，容有誤會。

㈡、被告附表編號1、3犯行應係犯轉讓禁藥罪，原判決論以販賣第二級毒品甲基安非他命罪，亦有誤會。

被告上訴意旨執此指摘原判決附表編號1部分不當，為有理由，被告上訴意旨另主張附表編號3應改判無罪，雖無理由，然原判決附表編號1、3部分既有上述瑕疵，自應由本院將原判決上開部分及其定應執行刑部分，均撤銷改判，爰審酌被告前有施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其明知政府向來嚴禁禁藥之禁令，仍無償轉讓禁藥甲基安非他命予他人，助長禁藥甲基安非他命氾濫風氣，且深知施用禁藥甲基安非他命之害處，戒除藥癮之不易，一旦染上藥癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通禁藥甲基安非他命所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應加以非難；

並考量被告犯後反覆其詞，未全然坦承犯行之態度，兼衡被告轉讓禁藥甲基安非他命之數量非多，次數為2次、轉讓對象為同一人，暨被告自陳高職畢業之教育程度、從事粗工、日薪1300元之工作狀況及已婚，有5名成年子女、2名未成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，就其所犯2罪分別量處如附表編號1、3宣告刑欄所示之刑。

再審酌被告本案所犯2罪之犯罪時間之間隔，罪質均相同，綜合考量其上開2罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑如主文第2項所示。

五、沒收扣案之門號0000000000號手機1支（含該門號SIM卡1張），固為被告所有，且有作為與乙○○聯繫使用之物，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第241頁），然依卷內證據資料尚無證據證明與被告本案轉讓禁藥與乙○○之犯行具有關連性，爰不予宣告沒收，併此敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號2所示之時間、地點，以如附表編號2所示之交易方式、交易金額，販賣第二級毒品甲基安非他命與乙○○。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。

三、本件公訴人認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，係以證人乙○○警詢、偵查中之證供、雙方LINE對話紀錄、證人乙○○進入被告住宅之照片，為其主要論據。

惟訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：證人乙○○去我家，是我要跟他借車要搬家等語。

四、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源而破獲者，減輕或免除其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。

若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明。

所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。

為保障被告人權，貫徹無罪推定原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因，而放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證據證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院108年度台上字第4141號判決意旨參照）。

本件被告始終否認有何附表編號2所示販賣第二級毒品之行為，而證人乙○○為購毒者，與起訴事實所指涉之販毒者即被告間，咸立於對向關係，倘供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，能獲減輕或免除其刑之寬典，渠證言本質上存在較大之虛偽危險性，須有其他補強證據佐證。

經查：

（一）證人乙○○計有二次接受警方詢問，惟警方均未問及附表編號2之犯罪事實，有證人乙○○警詢筆錄可證（見本院卷第193-230頁、警卷第89-90頁），其於原審審理中否認被告於111年5月8日13時4分許，販賣第二級毒品甲基安非他命與伊，僅於偵查中證述：「111年5月8日13時4分許，那是我跟他一起用。

（嗣又改稱）我就先離開，那天下午1 點4 分，再過去拿，一樣用夾鏈袋裝，沒有給他現金，錢從債務中扣」云云（見本院卷第211頁），然經警方當日跟監結果，證人乙○○當日僅有一次進入被告住所，並無一日有二次前往被告住所之情形，有警方跟監照片可證（見偵一卷第237-238頁），另起訴書所舉之雙方LINE通訊紀錄係111年5月10日為之，非附表編號2所示日期所為，均難作為被告附表編號2有販賣第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○之補強證據，可以認定。

（二）綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；

此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之附表編號2犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

五、原審未詳為推求，就被告被訴附表編號2販賣第二級毒品甲基安非他命部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰；

被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告此部分被訴販賣第二級毒品甲基安非他命犯行撤銷改判，並為被告附表編號2無罪之判決。

六、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。

二、與待證事實無重要關係者。

三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。

四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2 定有明文。

被告及其辯護人請求本院再次傳訊證人乙○○，待證事實為被告無附表編號1-3所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行云云。

經查證人乙○○業已於原審接受交互詰問，本案待證事實已臻明瞭，此部分之聲請核無必要，應予駁回。

七、被告販賣第二級毒品甲基安非他命與丙○○部分（即附表編號4），業經原審法院判決無罪，未據上訴而確定在案，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表：
編號 受讓者 轉讓時間、地點 轉讓方式與過程 宣告刑 1 乙○○ 000年0月00日下午7時13分許，在甲○○位於高雄市○○區○○○巷0號住處 由乙○○前往甲○○左列住處，於左列所示之時間見面後，由甲○○交付甲基安非他命1包與乙○○。
甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。
（原審主文:甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
） 2 乙○○ 000年0月0日下午1時4分許，在甲○○位於高雄市○○區○○○巷0號住處 公訴意旨略以；
由乙○○先前往甲○○左列所示住處向甲○○表示購買甲基安非他命，其等再相約於左列所示之時間、地點見面後，由甲○○交付甲基安非他命1包與乙○○，並由甲○○積欠乙○○之債務中扣除新臺幣1000元作為交易對價。
甲○○無罪。
（原審主文:甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
） 3 乙○○ 000年0月00日下午8時36分許，在甲○○高雄市○○區○○○巷0號住處 由乙○○前往甲○○左列住處，於左列所示之時間見面後，由甲○○交付甲基安非他命1包與乙○○。
甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。
（原審主文:甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
） 4 丙○○ 000年0月00日下午5時許，在甲○○位於高雄市○○區○○○巷0號住處 由丙○○先前往甲○○左列所示住處向甲○○表示購買甲基安非他命，其等再相約於左列所示之時間、地點見面後，由甲○○以玻璃球盛裝甲基安非他命包與丙○○當場施用後，丙○○再交付右列所示之金額與甲○○。
未上訴，非本院審理範圍 （原審主文:甲○○無罪。
）