臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,865,20240411,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第865號
上 訴 人
即 被 告 簡宏晉


選任辯護人 陳鵬翔律師
林慶雲律師
上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度侵訴字第22號，中華民國112年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第17543號、第18818號、第20161號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○有罪部分撤銷。

甲○○犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，處有期徒刑壹年捌月。

緩刑肆年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元；

及接受法治教育肆場次，緩刑期間附保護管束。

扣案之手機壹支沒收。

事 實

一、甲○○明知代號AV000-A111155之少女（民國00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，以下稱A女）為12歲以上未滿18歲之少年，詎於111年2月28日晚上某時，在A女之住處，徵得A女之同意後，以其所有行動電話拍攝其以自己之陰莖或以手指插入A女陰道之性交，及撫摸A女陰道、乳頭之猥褻電子信號，並將該等數位照片儲存於手機內。

二、案經A女訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第119頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實具關聯性，以之作為證據應屬適當，依上引刑事訴訟法之規定，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於本院及原審審理時供承不諱，核與告訴人A女證述之內容大致相符（見偵一卷第38至39頁、偵二卷彌封袋），亦與本院勘驗由被告行動電話中儲存有關A女之影片、相片結果相符，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第122頁），此外，復有自願搜索同意書、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、被告於111年2月28日拍攝告訴人之照片列印紙本等在卷可稽（見警二卷第1至6頁、偵二卷第19頁、偵二卷彌封袋），被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪理由：㈠被告為本件行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定業於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。

修正前原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」

修正後規定則為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」

修正後規定提高有期徒刑之刑度，經比較新舊法結果，修正前規定較有利於被告，自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。

㈡經本院勘驗結果，被告拍攝告訴人A女之猥褻及性交之影片共有10個檔案，先後共計7分鐘之久，拍攝地點係在告訴人A女房間內，又係持行動電話近距離拍攝，其中編號0000-0000號等4個檔案，被告係在告訴人A女前方，面對告訴人A女以手指來回插入告訴人A女之陰道內，共1分18秒，依上開拍攝時雙方之位置、過程、時間之長短、拍攝位置及距離觀之，均極易為告訴人A女發現，縱告訴人A女時而半側身玩手遊，時而抱枕掩面呻吟亦然，被告係面對A女正面以手指插入告訴人A女之陰道內，共1分18秒，雖告訴人A女有側身且持手機把玩手遊等情，但既係近距離拍攝，甚易發現，參以告訴人A女於檢察官偵查中供稱：有一次我跟他分手，他騎機車來找我，用手比了一個拍照的動作就騎走了，之後又騎回來，他看到我嚇到一直哭等語（見偵查一卷第38頁），如告訴人A女事先不知情，何以見被告僅僅以手比一個拍照之動作，並無詳細之內容，即嚇到一直哭，是被告初次於檢察官偵查中所稱：當時跟被害人事先有討論，彼此紀錄過程，算留下回憶等語（偵一卷第24頁），至較為可信，其事後於另次檢察官偵查中所稱：「（今年2月28日你跟AV000-Z000000000發生性行為看起來有拍照，AV000-Z000000000是否知道？）我不確定她是否知不知道」等語（見偵查一卷第36頁），亦未直陳係利用告訴人A女不知情下盜拍，至同日在檢察官偵查中供稱：「（111年2月28日這一次你偷拍AV000-Z000000000涉犯兒少性剝削罪條例，是否承認？）承認」等語（見同上偵查卷第37頁），該不利於己之自白亦與上開證據不合，亦不足為其不利之認定。

因此，應以原審起訴檢察官之起訴意旨，認被告並非利用告訴人A女不知之情況下，而拍攝告訴人A女上開性交及猥褻行為較合於事理，告訴人A女事後指稱不知情，依上開情境，亦非合理，亦不能為被告不利之認定。

㈢被告以手機拍攝其以手指碰觸告訴人大陰唇內側之性器而與之接合之電子訊號（分成10個檔案），該電子訊號之內容即屬拍攝告訴人性交行為；

其餘拍攝撫摸告訴人A裸露胸部之乳頭、陰道照片（即被告拍攝告訴人之照片列印紙本之數位照片編號7至10、12至16），其內容則屬拍攝告訴人A女猥褻照片之行為，上開照片亦係以電子信號方式儲存於手機內，自亦屬電子信號之一種。

而依被告於檢察官第1次偵查中供稱：當時跟被害人事先有討論，彼此紀錄過程等語（見偵一卷第24頁），是核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號罪。

㈣被告拍攝告訴人性交、猥褻行為之電子訊號各1個（分成10個檔案）數位照片數張之行為，係基於單一犯罪目的之行為決意，在密切接近之時、地接續實行，並均侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯之實質上一罪。

㈤刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

，是犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨參照），憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨亦同此旨趣。

從而犯罪有「情輕法重」之情事者，縱非客觀上足以引起一般同情，然而依行為人之犯罪情狀及結果，如量處最低法定刑或處斷刑，仍有過苛而不符合罪刑相當之原則時，自得依上開司法院之解釋，適用刑法第59條之規定酌減其刑。

被告固有引誘告訴人A女拍攝告訴人為性交及猥褻行為之電子訊號，然被告行為時年僅18歲，智慮未臻成熟，此前亦無任何刑事前科，堪認本案係其思慮未周所致；

且本件被害人為1人、於同日之密切時間接續拍攝之性交及猥褻行為電子訊號共10張，復無證據證明被告有將該等電子訊號散布，犯罪情節與造成之損害尚非極嚴重；

再被告犯後均坦承犯行，且與告訴人A女及其法定代理人達成和解，取得其等之原諒，足認被告已有反省及彌補。

綜衡上情，本院認縱科以最低度刑有期徒刑3年，仍嫌過重，有法重情輕之罪責不相符情形，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。

四、上訴論斷的理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：㈠如前所述，被告並非利用告訴人A女不知情下拍攝前開性交及猥褻行為，原判決認定係利用告訴人A女不知情，無法表達反對意思而盜拍，而變更檢察官起訴所引之法條，於法不合。

㈡被告於原審為認罪之表示，係針對「對於檢察官起訴之事實是否認罪？」一語，表示承認（見原審卷第47頁），而非針對變更起訴法條後之事實為認罪，原判決逕以被告上開不利之供述，認被告已坦承利用告訴人A女不知情下拍攝前開性交及猥褻行為，其採證亦與所引用之證據資料不符。

被告上訴意旨指摘原判決關於有罪部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於有罪部分撤銷改判。

五、爰審酌被告因一時思慮不周而拍攝告訴人A女為性交及猥褻行為之電子訊號及照片，惟念被告於本案行為時年僅18歲，且與告訴人為男女朋友，犯後坦承檢察官起訴之犯行，並與告訴人及其法定代理人達成和解，告訴人之法定代理人於偵訊及原審審理中亦請求對被告從輕量刑（見偵一卷第25頁、本院卷第51、103頁）；

兼衡被告拍攝之電子訊號數量、無證據證明被告有散布之舉等犯罪動機，所生損害之程度及範圍尚非鉅；

復參酌被告自陳之教育程度、經濟能力及生活狀況（見原審卷第100、105頁），前此並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

六、沒收：㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項有關沒收部分，修正為「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

但屬於被害人者，不在此限。」

。

㈡扣案之手機1支，係被告用以拍攝告訴人為性交及猥褻行為電子訊號之工具，業據被告供陳明確（見原審卷第47頁），核屬告訴人上開照片之附著物，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，宣告沒收。

㈢至被告拍攝之性交及猥褻行為電子訊號及照片，原應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項宣告沒收，惟該等電子訊號及照片影像係儲存於上開手機內，而扣案之手機既經宣告沒收，則原儲存於該手機內之該等性交及猥褻行為電子訊號及照片，即無須再予單獨重覆宣告沒收。

又卷附上開性交及猥褻行為數位檔案之列印紙本，均為員警採證所得，供作本件證物使用，並置於密封資料袋內之影本，均不予宣告沒收。

七、附條件緩刑宣告部分： 被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，業如前述，且其犯後坦承犯行，獲已得告訴人A及其法定代理人之諒解，本院經其此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。

然確保被告能深切記取本案教訓，並建立尊重法治觀念、謹慎行事，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，分別命被告應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元；

及接受法治教育4場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束。

八、原判決關於被告無罪部分未據檢察官提起上訴，故不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝昀哲提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。