臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,866,20240130,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第866號
上 訴 人
即 被 告 李 蔚


紀宇鴻


共 同
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第778號，中華民國112年7月31日、112年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第17473號），就判決之刑提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴均駁回。

理 由

一、審理範圍本案上訴人即被告（下稱被告）李蔚、紀宇鴻二人提起上訴，於上訴理由狀及準備程序期日中，均具體陳明僅就原審判決關於科刑部分提起上訴，其他部分不上訴（本院卷第13頁、第17頁、第72頁）。

依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決之刑，就犯罪事實、罪名及沒收之諭知則均依原審判決之認定。

二、上訴意旨㈠被告李蔚之上訴意旨略以：原審就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，雖適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然減輕後之刑度仍為2年6月以上有期徒刑，不可謂不重，原審判決猶量處有期徒刑3年2月，尚嫌過重，畢竟本件毒品尚未蔓延，且為員警誘補造成，情節尚輕，爰請撤銷原判決，另為較輕刑度之判決云云。

㈡被告紀宇鴻之上訴意旨略以：被告歷次都認罪配合偵辦，無奈原判決量刑過重，而且沒有考量被告需要繼續工作扶養媽媽、繳納車貸，因被告是家中獨子，媽媽長年患有憂鬱症等情況，希望法官可以改判輕一點，並且給被告一個緩刑的機會，讓被告可以繼續賺錢養媽媽、繳貸款，被告絕對不會再犯，爰提起上訴云云。

㈢被告2人之辯護人則以渠等此前未曾販毒，均非專以販賣毒品營生，本件實因紀宇鴻積欠李蔚債務無法償還，始共同起意將紀宇鴻欲供自己施用之大麻持以販賣，藉以清償積欠之債務，實屬特殊原因背景下之偶發事件，較諸長期、多次大量販賣毒品以達牟取暴利目的者，渠2人犯罪動機及惡性相對較輕。

又本件販賣行為之態樣，並非跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態，亦非專業大盤，或地區性囤貨販賣中盤、小盤賣家，僅屬流通過程中最末端零售之販毒型態，實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，對社會治安及國民健康所生危害尚非至重。

而本件係因警方誘捕偵查方式查獲，被告2人之犯行未遂，並未造成流毒廣布之實害。

又大麻雖屬第二級毒品，然成癮性、對於身體危害性均較低，各國對大麻政策亦慢慢開放，甚至肯認可以合法買賣，被告犯罪情節與所生危害相對較輕。

被告李蔚從事外送員工作，被告紀宇鴻則從事司機工作，均有正職，非賴販毒維生，生活狀況正常，並未逸出正軌。

被告李蔚前因洗錢罪而獲判有期徒刑3月，並無販賣毒品相關犯罪紀錄；

被告紀宇鴻則無任何前科，2人品行並非甚劣。

今2人因思慮欠周致蹈法網，惟在偵審中始終自白認罪，深具悔意，縱經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，尚有過重之憾，客觀上應足以引起一般人之同情，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰請依刑法第59條規定酌減其刑云云，為被告2人辯護。

三、本院之判斷㈠刑之加重減輕部分被告2人所犯之罪，為毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

除依刑法第25條第2項減輕其刑外，並各依毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中均自白之規定減輕其刑，依法遞減輕之。

㈡關於刑法第59條酌減其刑規定之說明⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

刑法第59條定有明文。

又刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日生效施行，依修正之立法理由明揭：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

⒉查毒品不僅戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，甚至危害國家安全、民族存亡，我國在近代歷史上尤有切身且幾近亡國之慘痛教訓，殷鑑不遠，乃政府立法嚴禁販賣毒品，並以嚴正之刑罰遏止毒品氾濫，凡此均為一般國人、不論老少皆知之甚詳，且杜之尚唯恐不及者，惟被告2人仍執意犯罪販賣第二級毒品，可鄙行徑，已無可憫。

上訴意旨雖執渠等係偶然犯罪，且非大盤毒梟，猶係遭警方誘捕偵查而查獲，對社會治安危害有限云云，資為請求酌減之依據，然毒品危害防制條例第4條第2項關於販賣第二級毒品之法定構成要件，原係以行為人之販賣行為為其規範設計之內涵，並未限定以少量販賣或大宗批發為規範對象，猶不要求須有多次或常業之犯行，故行為人一有實施販賣毒品之行為，不論數量、規模若干，其犯罪構成要件即已該當，邏輯上無從得出以販賣數量、所得之多寡，資為主張其態樣已逸脫原立法就責、罰相衡所為考量之依據，並認其行為係值得同情、堪可憫恕而可據以破格酌減其刑之理。

至於本件承辦警員雖以「提供機會型之誘捕偵查」（即釣魚偵查）查獲被告，然其事實乃被告2人原已具有犯罪之意思，警方僅因獲悉其情事後，為取得證據，乃以提供機會、設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，不僅為法所允許之刑事偵查技術作為，對於其他種類刑事犯罪之查緝，亦均有之，要無從藉此而混淆其犯罪行為人主觀上原即有犯罪意思之事實，被告因遂行原本即為自己所謀議之犯罪計畫而負責，亦無因而即應連結於值得一般人同情之情緒可言，自非例外而足堪破格於社會法治秩序及安定之特殊情狀。

是考量本件被告2人犯罪之情節、態樣、動機及手段，其所為尚難認為已達於構成前述特殊情狀之情事。

遑論本案經前述依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕其刑後，最輕法定本刑已大幅寬減，相較其行為對於社會治安及法律秩序所生危害之程度，斷無過重可言，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈢量刑審酌之說明⒈按法院為刑罰裁量時，除應遵守比例原則、平等原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。

又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

⒉原審判決對被告李蔚為量刑，係以：⑴知悉大麻係我國列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康及其等家庭社會生活，詎其竟無視法律禁令，散布販售大麻之訊息，並要求同案紀宇鴻提供大麻以抵償2人間之債務，而與同案紀宇鴻共同為本案販賣第二級毒品之犯行，惟因買家為警員所喬裝，未能實際售出而無法遂其犯行，然所為對於國民健康、社會治安仍有潛藏之危害；

⑵前因違反洗錢防制法等案件，經原審法院於112年3月22日以111年度金訴字第560號判決判處有期徒刑3月，併科罰金1萬元確定；

⑶於本案本欲販售大麻之數量非少，價值高達（新臺幣，下同）5萬元，因買家為警員所喬裝而未遂之犯罪情節；

⑷犯後自始坦認犯行之態度；

⑸自承之智識程度、工作、收入、家庭生活等一切情狀，就其所犯，量處有期徒刑3年2月。

就被告紀宇鴻為量刑，除亦以其知悉大麻係我國列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康及其等家庭社會生活，詎其竟無視法律禁令，與李蔚共同為本案販賣第二級毒品之犯行，惟因買家為警員所喬裝，未能實際售出而無法遂其犯行，然所為對於國民健康、社會治安仍有潛藏之危害，及本案販售大麻之數量非少，價值高達5萬元，因買家為警員所喬裝而未遂之犯罪情節外，並考量其無前科，素行尚佳；

於犯後自始坦認犯行之態度，與其自承之智識程度、工作、收入、家庭生活及提出之自費戒癮治療與母親就診之相關證明等一切情狀，就其所犯，量處如有期徒刑2年10月。

經核其量刑除已經以被告之罪責為基礎，詳與審酌各項相關之有利、不利因素之外，客觀上亦顯已將2人參與分工之方式及內容之差異，納入量刑輕重區別之審酌，要與比例原則、平等原則、罪刑相當原則，均不相違背。

被告上訴各執前開情詞而請求從輕量刑云云，均無礙於原審及本院對於量刑結果之判斷，無從採取。

此外，被告紀宇鴻另以其尚有扶養母親及繳納車貸之責任待盡云云，資為請求從輕量刑之理由，惟此除均為一般同一年齡階段之人，通常均有之家庭責任及生活開支，並為被告決定犯罪前即已存在之情形，是其待犯罪事發始又執此請求從輕量刑，亦無可取。

另就辯護人雖請求本院對被告2人為緩刑之諭知，然渠等經量處之刑既與刑法第74條第1項關於緩刑之要件已然不符，自無庸再予論述，併此敘明。

四、綜上所述，本件原審判決之量刑既無違法不當，被告2人執前開情詞，指摘原審量刑過重而提起上訴，即無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林志祐、張志宏提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
書記官 李佳旻