臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,868,20240118,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第868號
上 訴 人
即 被 告 吳雅淑



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第146號，中華民國112年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度毒偵字第262號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於刑部分撤銷。

吳雅淑犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。

理 由

壹、審理範圍刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

查被告吳雅淑於本院審理程序時表明僅就原判決量刑之部分提起上訴（見本院卷第70頁），是本院審理範圍自僅及於原判決就被告所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。

貳、原審所認定之犯罪事實、所犯罪名

一、吳雅淑明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年10月31日20時許，在屏東縣里○鄉○○村○○0○00號住處房間內，以將混有海洛因之甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）中點火燒烤，再以口鼻吸食煙霧之方式，施用毒品海洛因及甲基安非他命1次。

壹、程序事項

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告所犯上述二罪，乃以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

參、刑之加重、減輕事由：

一、刑法第47條規定 ⒈被告前因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第720號判決判處有期徒刑8月確定，於107年7月5日徒刑執行完畢出監等情，業經檢察官敘明並主張被告前案科刑及執行完畢之事實，且為被告所不爭執，復與卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，則被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯之法定要件。

⒉審酌被告前案事實與本案屬於相同罪質，本案行為之犯罪情節，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，被告本案犯行，縱依累犯規定加重其刑，尚不至發生司法院釋字第775號解釋所指顯有使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，造成被告人身自由遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

二、刑法第62條規定⒈對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

查被告為毒品尿液調驗人口，於111年11月3日13時5分許，在屏東縣里港鄉中南路段，經警出示臺灣屏東地方檢察署檢察官簽發之強制到場(依毒品危害防制條例第25條強制採驗尿液)許可書而至屏東縣政府警察局里港分局，而被告於偵查犯罪權限之公務員或機關發覺上開被告如犯罪事實所示之施用第一、二級毒品犯行前，即向警方坦承上開犯行後，且同意警方採集其尿液送驗，此有查獲毒品案件報告表、偵查報告、勘察採證同意書、強制到場（強制採驗尿液)許可書存卷足憑，被告對於未發覺之罪自首而受裁判依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

⒉至被告於原審審理中固未於112年5月30日、112月8月7日按期到庭，復拘提無著，經原審法院於112年8月24日112年屏院惠刑勤緝字第284號發布通緝，遲至112年8月30日始緝獲歸案，為被告所不否認，及原審通緝書（原審卷第103至104頁）、撤銷通緝書與通緝被告歸案證明書在卷可查（原審卷第153、157頁）。

然被告辯稱：我只知悉112月8月7日的庭期，但身體不適有具狀請假，我有接受裁判的意思等語，而被告確於112年8月7日具狀表示因身體因素無法到庭具狀請假，有請假狀在卷（原審第卷71頁），雖因未檢附相關事證，而未得原審准假，致使嗣經原審通緝並緝獲歸案，然被告既有具狀請假，就到庭接受裁判一情並非全不理會刻意逃避，究與全無音訊刻意逃避而顯然具有不接受裁判之意狀況有別（即最高法院109年度台上字第653號判決意旨之案例情況），而難遽以被告曾經通緝到案一情即認定被告有拒不接受裁判之意思，進而認與刑法第62條前段所規定自首而受裁判之要件不合，附此敘明。

三、被告有前述法定加重及減輕事由，爰依法（刑法第71條第1項規定）先加後減之。

肆、上訴之論斷

一、原審據以論處被告罪刑，固非無見；原審認被告並無刑法第62條規定之適用，尚有未洽。

被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、審酌被告前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於111年6月14日釋放出所，猶未能記取教訓深切體認毒品危害己身健康之鉅，再次施用第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命，確有不該；

且其先前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺、施用毒品等前案(構成累犯部分不重複評價)，有前開被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其素行不佳；

惟被告坦承犯行之犯後態度，且被告之施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，犯罪之動機、目的；

復審及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，兼衡被告自述之智識程度、家庭與生活狀況（見本院卷第74頁），量處如主文所示之刑。

三、沒收部分之說明：至被告本案用以同時施用第一級、第二級毒品所用之玻璃球，未據扣案，而無法證明仍存在，復查無證據證明其為專供施用第一級、第二級毒品之器具或該物品內尚有海洛因、甲基安非他命殘留而無法析離，欠缺刑法上沒收之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭博仁提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
書記官 陳慧玲
附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。