臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,872,20240306,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第872號
上 訴 人
即 被 告 趙文斌



上列上訴人即被告因違反森林法等案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴緝字第5號，中華民國112年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第2924號、104年度偵字第5631號、104年度偵緝字第293號：移送併案審理案號：同署104年度偵字第7765號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於112年度訴緝字第5號之有罪判決之宣告刑部分，均撤銷。

趙文斌犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。

又犯民國一○四年五月六日修正前之森林法第五十二條第一項第四、六款之結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣參拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑柒月。

理 由

一、刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

由於被告甲○○已於本院審理程序中言明：僅針對量刑上訴等語（詳本院卷第126頁）。

因此，本件上訴範圍只限於原審判決（指民國112年度訴緝字第5號部分，下同）之量刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。

又因被告僅針對原審判決量刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原審量刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。

二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：原審經審理後，認定被告：㈠與盧科佑、林家平、盧冠源（均經原審以105年度訴字第14號判決判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上、攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於103年7月至12月間之某日某時許，由被告駕駛車牌不詳之藍色小貨車搭載盧科佑、林家平及盧冠源，並一同攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之鋸子1支、鑿子2支、剪刀1支，以及繩子1綑、保鮮膜1捲等工具，前往被告位在屏東縣○○鎮○○路00巷0弄00號住處後方之某處山區（無證據證明係屬森林），輪流持上開工具共同竊取他人所有之七里香1棵得手，並使用上開藍色小貨車將該棵七里香運送至被告上址住處，而將之種植在與上址住處相連之後方園子內。

㈡與盧科佑、林家平、盧冠源共同意圖為自己不法之所有，基於結夥2人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物之犯意聯絡，於103年11、12月間某日某時許，由被告駕駛上開藍色小貨車搭載盧科佑、林家平及盧冠源，並一同攜帶鏟子2支、鋸子2支、圓鍬1支等工具，前往行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林區管理處）管理之坐落屏東縣○○鎮○○○段000地號土地即恆春事業區第33林班地後，在該林班地內座標分別為X軸：000000、Y軸：0000000及X軸：000000、Y軸：0000000之2處地點，輪流持上開工具共同竊取已漆上紅漆及黃漆之森林主產物七里香各1棵得手，並使用上開藍色小貨車將該2棵七里香運送至被告上址住處，而將之種植在與上址住處相連之後方園子內。

㈢明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮純質淨重20公克以上之犯意，於104年3月9日22時50許前之某日某時，在不詳地點，以不詳方式，取得第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（驗前總淨重約422.20公克、驗前總純質淨重約388.42公克），而持有之。

嗣於104年3月9日22時50分許，在屏東縣○○鎮○○路00號前，被告欲騎乘遭竊之懸掛車牌號碼000-000號（原車牌號碼為000-000號）重型機車離去時，經該部失竊機車之報案人尤巧伶發覺，被告即棄車逃逸，經警據報前往處理時，當場扣得自該機車散落至地上之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮13包等事實。

因而認為上開㈠之部分，被告係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪；

上開㈡部分，被告係犯104年5月6日修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪；

上開㈢部分，被告係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（此部分變更檢察官起訴之意圖販賣而持有第二級毒品罪法條），並分論併罰之 。

三、原審量刑及其所裁量審酌之事項：原審經審理後，以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利，不思依循正軌獲取所得，竊取他人之七里香1棵；

另罔顧國家森林資源之維護不易及環境永續，竊取屏東林區管理處所管領之七里香2棵，不僅破壞社會治安，亦對國家林木財產、森林保育工作造成破壞；

且其無視法律之嚴厲禁制，仍持有3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮，持有之純質淨重並已達約388.42公克，助長毒品泛濫風氣，是其所為自應受有相當程度之刑事非難。

惟另考量被告雖否認有以前開二之㈡所示之竊盜方式竊取該2棵七里香，惟仍表示坦承該犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、參與程度、素行紀錄、自陳之智識程度、家庭、生活及經濟狀況等一切情狀，分別就前開二所示3罪，各量處有期徒刑8月。

並就前開二之㈡所示犯行，參酌經屏東林區管理處計算被竊林木市價後，查定該七里香2棵之山價合計為新臺幣（下同）16萬元，及被告在此部分犯行所擔任之角色、分工情況及可責性，併科其贓額2倍即32萬元之罰金，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日之標準。

四、撤銷改判之理由：㈠被告上訴後，已於本院審理中坦承上開二所示犯行，原審未及審酌該事實，致量刑過重，尚有未洽。

被告以上開二所示犯行，原審量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決此部分量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分宣告刑部分撤銷改判。

㈡爰審酌被告為圖一己私利，不思依循正軌獲取所得，竊取他人之七里香1棵；

另罔顧國家森林資源之維護不易及環境永續，竊取屏東林區管理處所管領之七里香2棵，不僅破壞社會治安，亦對國家林木財產、森林保育工作造成破壞；

且其無視法律之嚴厲禁制，仍持有3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮，持有之純質淨重並已達約388.42公克，助長毒品泛濫風氣，是其所為自應受有相當程度之刑事非難。

惟另考量被告於本院審理中均坦承前開二所示之犯行；

兼衡其犯罪之動機、目的、手法、參與程度、素行紀錄；

及於本院審理中自陳：國中肄業，現從事鋪設柏油工作，每月收入約5、6萬元，與母親、2未成年女兒同住，須扶養上開親屬等語（本院卷第134頁）等一切情狀，分別量處如主文2項所示之刑。

並就前開二之㈡所示犯行，參酌經屏東林區管理處計算被竊林木市價後，查定該七里香2棵之山價合計為16萬元等情，有屏東林區管理處106年4月25日屏作字第1066101200號函所附之山價查定書附卷可參（詳原審105訴14卷三第5頁、第6頁），及被告就此部分犯行所擔任之角色、分工情況及可責性，併科其贓額2倍即32萬元之罰金，且諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日之標準。

五、關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院108年度台抗大字第489號裁定參照）。

被告所犯上開二所示各罪為數罪併罰之案件，其與檢察官均仍可就部分之罪提起上訴，參酌前揭裁定意旨，爰不予定其應執行刑。

六、同案被告盧科佑、林家平、盧冠源、張晨萱部分，均經原審判處罪刑確定。

另被告轉讓禁藥部分，經原審判決無罪確定；

且原審112年度訴緝字第7號判決部分，經被告於本院撤回上訴而確定。

爰均不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳玠儒提起公訴及移送併案審理，檢察官李宛凌到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
書記官 林心念
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
修正前刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。

104年5月6日修正前森林法第52條
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之。

毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有讀期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。