臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,890,20240125,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第890號
上 訴 人
即 被 告 王太郎



指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第105號，中華民國112年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第1769號、112年度偵字第2257號、112年度偵字第2513號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、審理範圍刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

查被告王太郎於本院審理程序時表明僅就原判決附表編號1之量刑部分提起上訴（見本院卷第287頁），是本院審理範圍自僅及於原判決就被告附表編號1所為宣告刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。

貳、原審就附表編號1所認定之犯罪事實、所犯罪名：

一、王太郎明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍為下列犯行： 王太郎基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表編號1所示時間、地點，以如附表編號1所示販賣方式、價格，販賣如附表編號1所示數量之甲基安非他命給如附表編號1所示之購毒者即謝政威（販賣之時間應為110年1221日，原審就此之誤載應予更正，販賣之地點、對象、方式、價格及數量，如附表編號1所示）。

二、核被告如附表編號1所示販賣甲基安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

參、刑之加重減輕

一、刑法第47條規定⒈被告前因①販賣第一級毒品之違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以98年度訴字第1328號判決判處有期徒刑8年確定；

復因②施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以98年度易字第1005號判決判處有期徒刑6月確定；

又因③施用毒品、持有第一級毒品之違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第3814號判決各判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑9月確定；

再因④施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以98年度訴字第315號判決判處有期徒刑1年確定，上開①至④各案，經原審法院以99年度聲字第1336號裁定應執行有期徒刑9年8月確定(下稱甲案)」；

又因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年度簡字第399號判決判處有期徒刑6月確定(下稱乙案)。

甲、乙案接續執行，於107年7月11日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年3月4日，於109年10月20日縮短刑期執行完畢等情，業經檢察官敘明並主張被告前案科刑及執行完畢之事實，且為被告所不爭執，復與卷附刑案資料查註紀錄表、原審法院98年度訴字第315號刑事判決、臺灣屏東地方檢察署98年度毒偵字第112號起訴書、臺灣高雄地方法院98年度審簡字第3814號刑事簡易判決、原審法院98年度易字第1005號刑事判決、原審法院99年度聲字第1336號刑事裁定、原審法院99年度簡字第399號刑事簡易判決、臺灣屏東地方檢察署99年度毒偵字第130號聲請簡易判決處刑書、原審法院107年度聲字第1014號刑事裁定、撤銷假釋之資料存卷可按（見偵卷三第11至36頁，原審法院卷第71至115頁）。

依此，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯之法定要件。

⒉經參酌司法院釋字第775號解釋意旨、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨等，衡酌被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案違反藥事法、毒品危害防制條例案件，且被告前案有施用、販賣毒品案件，未記取教訓，就其所為悔悟，再犯本案販賣毒品、轉讓禁藥犯行，顯見其對刑罰反應力確屬薄弱，具有特別惡性，審酌上情，被告本案犯行，縱依累犯規定加重其刑，尚不至發生司法院釋字第775號解釋所指顯有使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，造成被告人身自由遭受過苛侵害之情形，爰就被告本案所犯附表編號1之罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外）。

二、毒品危害防制條例第17條第2項規定 犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告對其如附表編號1販賣第二級毒品犯行，於偵查及歷次審理中均已自白犯罪，應依上揭規定減輕其刑。

三、毒品危害防制條例第17條第1項規定⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，但上述所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。

是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。

而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。

因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院107年度台上字第4598號判決意旨參照）。

⒉被告及辯護人固辯稱：被告供出本案附表編號1被告販賣第二級毒品給謝政威一案之毒品來源洪淑晶，於原審判決後經過臺灣高雄地方檢察署以112年度偵字第17741、32226、32227起訴（下稱另案），該案洪淑晶附表編號2、3 販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分，依時序應與本案附表編號1具因果關係，被告有供出毒品來源也確實查獲，應依照毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並提出被告洪淑晶另案起訴書為憑(本院卷第93至97頁)。

而：⑴被告固於111年12月15日警詢中供稱本案附表編號1之毒品來源是洪淑晶，而洪淑晶經臺灣高雄地方檢察署檢察官另案偵查後（經臺灣屏東地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢查分署檢察長令轉臺灣高雄地方檢察署偵查），以洪淑晶於110年9月8日販賣第二級毒品甲基安非他命1包（37.5公克）予王太郎、於110年11月18日轉讓禁藥甲基安非他命1小包予王太郎，而起訴洪淑晶（見另案起訴書附表編號2、3所示），現繫屬臺灣高雄地方法院（案號112年度訴字第149號），有屏東分局偵查隊112年4月13日職務報告、王太郎111年12月15日警詢筆錄(原審卷第123至126、127至133頁、警卷一第3至8頁）、111年12月15日偵訊筆錄(他卷第281至284頁)、原審法院112年9月18日公務電話記錄(原審卷第299頁)、屏東縣政府警察局內埔分局112年7月12日內警偵字第11231521400號刑事案件報告書(偵10672卷第3至6頁)，並經本院調取該另案卷證核閱屬實。

並就時序上而言，另案附表編號2、3亦在本案附表編號1被告販賣甲基安非他命予戴之前。

⑵然就另案附表編號2部分，被告於另案偵查中供述：「110年9月9日我就被抓了，我是同年9月8日凌晨3、4點就是被抓的前一天去跟洪淑晶拿毒品：我有施用，（110年9月8日這次你向洪淑晶購買毒品後，何時何地賣給哪些藥腳？）這次買完之後，…我9月9日開車先載賴義文回家後，我開車去我大姊萬丹國小旁邊，就被警察抓了。」

等語（另案偵10672卷第367至368頁），且經洪淑晶另案警詢中坦承：我於110年9月8日有與王太郎交易安非他命，他拿7000元現金給我，欠我2萬多元，後來王太郎請廖本雄匯款給我等語不諱（本院卷204至205頁）；

佐以被告經原審法院111年度訴字第238號判處販賣第二級毒品罪刑一案亦確係被告於110年9月9日查獲且經警搜索扣得甲基安非他命1包（驗前淨重31.948公克），有原審法院111年度訴字第238號判決在卷可考（本院卷第229至249頁），則顯然被告於110年9月8日向洪淑晶購買之甲基安非他命經被告施用、販賣，剩餘部分也已經警於110年9月9日扣案，而與被告本案附表編號1之販賣甲基安非他命無關；

又就另案附表編號3部分，洪淑晶於另案警詢、偵查中供稱：於110年11月18日被告有來找我買毒品，但他沒有錢給我，所以我沒有賣他，王太郎來找我時看到我在用，我就請他，我承認有免費請他吸食甲基安非他命，份量為一米粒，等語（本院卷204至205頁、210頁），依此洪淑晶當場轉讓予王太郎施用情節及轉讓甲基安非他命之份量，顯然該由洪淑晶轉讓之甲基安非他命無可能留存至於1個月後，始由被告為本案附表編號1販賣予，則亦難認與被告為本案附表編號1販賣甲基安非他命有所關連。

至被告雖另供稱其於110年11月18日是向洪淑晶購買甲基安非他命，且份量甚多一節，但此既為洪淑晶否認，尚無他確切證據可佐，且亦為另案檢察官所不採，故尚無法以被告就此之單一供述即認符合供出毒品「因而」查獲之要件。

⑶職是，被告就附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行，無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑之適用。

被告及辯護人上開所辯，尚難憑採。

四、關於依刑法第59條酌減其刑，及依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑部分： ⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。

然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413 號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。

⒉查被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利為附表編號1之販賣行為，且除本案外，被告尚有多次販賣毒品業經法院論罪科刑確定，此觀被告臺灣高等法院被告前科紀錄表可知，其販賣毒品情節、影響非微，且非偶一為之，其行為自應予以相當程度之非難。

考量被告自白認罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，另，已如上述。

是其所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，尚難認有何情輕法重之情事。

故而，審酌被告之一切犯罪情狀，尚不足認有何特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情，而有縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自無從適用刑法第59條之規定予以酌減其刑。

被告及辯護人關於應有刑法第59條適用之主張，難認可採。

⒊至憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，係針對毒品危害防制條例第4條第1項前段之規定，認為販賣第一級毒品者，一律以無期徒刑為最低法定刑，對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，故宣告相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之；

建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑除死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰；

暨自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。

是以，前揭憲法法庭判決係宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段關於販賣第一級毒品部分之規定違憲，而與本案被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之情形有間，自無從予以比附援引。

且被告本案附表編號1販賣第二級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，是其所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，尚難認有何情輕法重之情事，自無從適用刑法第59條之規定予以酌減其刑乙節，業如上述。

職是，被告既無從適用刑法第59條之規定予以酌減其刑，遑論再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑。

肆、上訴論斷之理由：

一、按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

二、原審以被告犯行罪證明確，因而以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告如附表編號1所示犯行，均違反國家嚴予禁絕毒品之禁令，義務違反程度非微。

復酌被告如附表編號1所示販賣第二級毒品犯行意在營利，貪圖不法利益，動機及目的均非良善。

再酌被告於本案犯行前，除前引論以累犯之前科紀錄外（不再重複評價），尚曾因竊盜、妨害公務等案件經法院判處有期徒刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳。

並斟酌被告坦承犯行，配合檢警調查其所謂毒品來源之另案販賣毒品案件，犯後態度良好。

暨考量被告自陳之學、經歷、家庭生活及經濟狀況等情，就其如附表編號1所犯之罪，量處如附表編號1所示之刑。

經核原判決此部分量刑，係就上開法定減輕事由依法減輕後，復依刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，洵無違誤，亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。

被告上訴意旨認原判決⑴就附表編號1未依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑、⑵未依刑法第59條酌減其刑，以致量刑過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
書記官 陳慧玲
附錄本案論罪科刑法條：
《 毒品危害防制條例第4條第2項 》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
（原判決）附表（僅列附表編號1）
編 號 購毒者/受讓者 轉讓/交易時間 甲基安非他命之價值及數量 轉讓/交易方式 主 文 轉讓/交易地點 所犯罪名及科刑 沒收之宣告 1 謝政威 110年12月21日19時15分許（原審就月份誤載為10月，應予更正） 價值1,000元之甲基安非他命1包、具體數量不詳 王太郎持用門號不詳行動電話連接網際網路使用LINE與謝政威聯繫相約見面交易甲基安非他命後，王太郎即前往左列地點。
嗣王太郎於左列時間、地點，交付左列價量之甲基安非他命給謝政威，並向謝政威收取現金1,000元（即起訴書附表編號1部分）。
王太郎販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。
未扣案之門號不詳行動電話壹支、販賣第二級毒品所得即新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
屏東縣○○市○○○路00巷0號2樓 以下略