臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,900,20240430,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第900號
上 訴 人
即 被 告 蘇裕欽


選任辯護人 顏福松律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 盧硯琳



指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第771號中華民國112年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第13335號、第13336號、第15025號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、程序事項：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡本件上訴人即被告蘇裕欽、盧硯琳（下稱被告蘇裕欽、盧硯琳）於本院已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第250-251頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑（含定執行刑部分）妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本件原判決認定：㈠被告蘇裕欽、盧硯琳共同意圖營利，利用網際網路販賣第三級毒品，嗣為警方執行網路巡邏時發現，遂喬裝買家與被告2人聯繫購買，被告蘇裕欽、盧硯琳於民國111年9月15日19時許，將毒品咖啡包4包拿到高雄市苓雅區四維二路統一超商廣東門市以交貨便「店到店」之寄送方式寄到屏東縣○○市○○路000號統一超商後，為警循線查獲，而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項規定，論以販賣第三級毒品未遂罪；

㈡被告蘇裕欽另行起意，於111年10月17日15時36分許，意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，向真實姓名年籍不詳，微信通訊軟體暱稱為「丹丹漢堡24h」之男子，購買含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包，將咖啡包拆開並使用封膜機分裝咖啡包2包持有，惟尚未對外銷售而供買方看貨或與之議價，即遭員警持搜索票搜索查獲，因而適用同條例第5條第3項規定，論以意圖販賣而持有第三級毒品罪；

另以被告2人均於偵審中自白，而依同條例第17條第2項規定減輕其刑；

且其等行為僅止於未遂，爰依刑法未遂犯之規定減輕其刑。

就被告蘇裕欽部分復以：其雖不符合供出毒品來源因而查獲之規定，然所犯販賣第三級毒品未遂罪如僅能依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定量處最低刑度有期徒刑1年9月；

意圖販賣而持有第三級毒品罪僅能依毒品危害防制條例第17條第2項規定量處最低刑度有期徒刑1年6月，客觀上不足以反映其犯罪後協助員警查獲其他毒販，極力彌補其犯罪所生損害之情狀，仍嫌過重，因而依刑法第59條規定就所犯上開二罪均減輕其刑，並依偵審自白；

販賣未遂部分另依刑法第25條第2項規，均遞減其刑；

被告盧硯琳部分則依偵審中自白及未遂犯之規定遞減其刑，再依刑法第57條規定為審酌後，對被告盧硯琳量處有期徒刑1年10月；

對被告蘇裕欽量處有期徒刑1年、10月，並定其執行刑為有期徒刑1年6月。

三、被告蘇裕欽上訴意旨以：其供出上游並查獲共犯陳竑文，原審雖因「解送人犯報告書」上記載陳竑文販賣第三級毒品之時間為112年1月11日，顯然晚於本案犯罪時間，即以「難逕認」陳竑文係上訴人之上游共犯。

然「解送人犯報告書」並非關於陳竑文販賣毒品犯行之起訴書，更非判決書，自不能依「解送人犯報告書」之記載，率認陳竑文之犯罪時間。

原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，有適用法則不當之違誤。

被告盧硯琳上訴意旨以：原審犯罪事實欄一部分，主持販毒之人為被告蘇裕欽，然原審僅判處被告蘇裕欽1年，但而判處伊1年10，顯失公允各等語。

四、本院之判斷： ㈠販賣第三級毒品罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金，經依偵審中自白及未遂犯遞減後，縱均減輕至2分之1，其最低之處斷刑為1年9月，原審對被告盧硯琳量處有期徒刑1年10月，僅高於最低處斷刑1個月，何況共同被告蘇裕欽較被告盧硯琳多一個刑法第59條之酌減事由，因此，無從相提併論，被告盧硯琳上訴意旨指摘原審判決量不當，並無理由。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

此規定旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。

故被告蘇裕欽之「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係及必要之關聯性，始足當之(最高法院113年度台上字第104號判決意旨參照）。

㈢被告蘇裕欽因本案遭警方查獲後，為配合實施誘捕偵查，於112年1月11日15時47分許，以微信與「丹丹漢堡24h」聯繫，詢問購買毒品咖啡包及外送價格，獲「丹丹漢堡24h」 應允以新台幣（下同）3500元出售咖啡包10包，並前往約定地點欲交貨，而為埋伏警員查獲，且陳竑文亦因販賣第三級毒未遂罪嫌，由檢察官提起公訴後，經臺灣高雄地方法院以112年度訴字第267號判決判處有期徒刑2年6月，有判決在卷可憑（本院卷第119-128頁）。

惟被告蘇裕欽前販賣第三級毒品之時間係在111年9月15日19時許；

意圖販賣而持有第三級毒品之時間係係在同年10月17日15時36分許，而其係於同年10月19日經警逮捕（偵字第1335號卷第11頁），於同日在第2次警詢中供稱：「（你施用之毒品咖啡包及三級毒品愷他命，分別係向何人於何時何處所以多少價格購買？）我於000年00月00日下午15時36分許向一名微信暱稱丹丹漢堡24h之男子在高雄市九如一路509巷23弄路口所購買的。」

、「（你是否知悉該微信暱稱丹丹漢堡24h的男子真實年籍為何？）我不清楚。」

等語（他字卷第103頁），嗣為配合警方實施誘捕偵查，而於112年1月11日15時許，誘出陳竑文而查獲，業如前引判決所述。

則陳竑文販賣第三級毒品之時間係在112年1月11日，晚於本案被告蘇裕欽共同販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品之時間，自難認陳竑文上開販賣毒品未遂係本件被告蘇裕欽共同販賣及意圖販賣而持有第三級毒品之毒品來源，原審因認被告蘇裕欽並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，而敘明依刑法第59條酌減以資救濟，經核於法並無不合。

㈣綜上所述，被告等上訴意旨所指摘，均無理由，其等上訴俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
書記官 賴梅琴
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。